72. משנקבע מה שנקבע בנוגע לטעם הפיסקלי היסודי, עמדה בפני המערערת האפשרות להוכיח כי בבסיס העסקה עמדו טעמים מסחריים יסודיים אשר שקולים לטעם הפיסקלי שנקבע כי מתקיים בענייננו. האמור נוגע לנטל הסובייקטיבי המוטל על המערערת בנסיבות העניין כאשר בידיה "הראיות הטובות ביותר" להציג את המטרות הממשיות שעמדו לנגד עיניה בעת רכישת השליטה במערערת.
השאלה השלישית:
73. משנקבע כי המשיב הוכיח כי בבסיס העסקה עמד שיקול פיסקלי יסודי, יש לאפשר למערערת להוכיח כי ביסוד העסקה עמדו טעמים מסחריים יסודיים אשר מידת יסודיותם שווה לפחות (כאמור בעניין סגנון) לטעם הפיסקלי.
74. המערערת טענה למגוון טעמים מסחריים יסודיים אשר עמדו בבסיס ההחלטה לרכוש את המערערת ללא קשר ליתרון המס הגלום בה. בקשר לכך, ראוי לציין כי בטרם נבחן את הטעמים המסחריים הנטענים על-ידי המערערת יש לתמוה על כך שבמסגרת דיוני השומה, המערערת נמנעה מלהביא ראיות לטענותיה וכי כל שנטען, נטען בעלמה ללא כל הפניות לראיות מוצקות. גם במסגרת הערעור, המערערת הסתפקה בטענות רבות אשר לא היו מגובות בראיות ממשיות שיוכיחו קיומם של שיקולים מסחריים יסודיים שעמדו לנגד בעלי השליטה בקבוצה בטרם נרכשה המערערת. הדבר מחליש באופן ממשי את טענות המערערת אשר מוטל עליה הנטל להוכחתם כשיקולים שנשקלו בזמן אמת.
75. רכישת שלד בורסאי כפלטפורמה לגיוס הון – לטענת המערערת (כפי שהובא לעיל) הרכישה של השלד הבורסאי נועדה לאפשר לקבוצה לגייס הון מהציבור בקשר לפעילותה המלונאית ובנוגע לניהול קבוצות הרכישה. עוד טענה המערערת, כי היא המשיכה להשתמש בפלטפורמה הזאת לגיוסי הון נוספים. המשיב טען כי אין ממש בטענה זו משום שהגיוס שנעשה, נעשה בחסותה המלאה של הקבוצה, תוך שהקבוצה עורבת באופן אישי לגיוס ההון שנעשה באמצעות המערערת.
76. המשיב טען כי גם בחינה של שלדים נוספים שהיו זמינים לרכישה מעידה על כך שהשיקול המרכזי ברכישת המערערת היה ההפסדים הצבורים. בקשר לכך נטען כי הקבוצה לא הציגה כל פעולות שנעשו בנוגע לבחינת רכישת שלדים אחרים או דרכים אחרות לגיוס הון מהציבור באותה העת. גם כשנשאל מר חג'ג' לגבי המו"מ שהתנהל בנוגע לשלדים אחרים לרכישה, תשובותיו לא היו מספקות ולא הוצגו ראיות כי התנהל מו"מ שכזה (פרוטוקול, ע' 156, ש' 7 – ע' 159, ש' 21).
77. בקשר לאמור, המשיב מפנה לאמור בעניין האחים נאוי (בפסקה 73 לפסק הדין) אשר מתאים להביאו במלואו (ההדגשות במקור):
"אין המערערת יוצאת ידי חובת הוכחת הטעם המסחרי היסודי כל עוד לא הצדיקה את ביצוע העסקה באופן בו בוצעה, דהיינו, מדוע נרכשה השליטה במערערת הספציפית ומדוע הועברה הפעילות הרווחית דווקא אליה.
אף אם המערערת הייתה מוכיחה כי, הערך הכלכלי הגלום בחיסכון בעלויות ובמשאבים שברכישת שלד בורסאי, מהווה "טעם מסחרי יסודי" בהשוואה למסלולי כניסה אחרים לבורסה, שנושאים הפסדים פחותים, עדיין היה עליה להסביר מדוע נבחר השלד הבורסאי הספציפי, הנושא הפסדים בסך של כ-153 מיליון ש"ח, בהשוואה לשלדים אחרים, שאין להם הפסדים או שהפסדיהם פחותים ושאותם ניתן היה לאתר בקלות יחסית באמצעות עריכת סקר או באמצעות נתונים המתפרסמים ב"מאיה", אתר ההודעות של הבורסה לניירות ערך".