24. המשיב מפנה לפסק דינה של כב' השופטת י' סרוסי בעניין האחים נאוי שבו נקבע כי במקרים שכאלה יש מקום להטיל על המערערת להוכיח כי "היה עליה להסביר מדוע נבחר השלד הבורסאי הספציפי... בהשוואה לשלדים אחרים... על מנת להוכיח קיומו של "טעם מסחרי יסודי" ברכישת השלד הספציפי, היה על האחים נאוי להוכיח כי נקטו מאמצים סבירים לנסות לאתר שלדים נוספים, שאין להם הפסדים או שהפסדיהם פחותים, ושניתן היה לרכוש אותם באותו מבנה עסקה ייחודי... משלא נבדק היתרון המסחרי הספציפי של המערערת, בהשוואה לשלדים בורסאיים אחרים שהיו זמינים באותה עת, לא הוצדק הטעם המסחרי היסודי שברכישתה ביחס לשלדים אחרים...". בענייננו, טוען המשיב כי המערערת לא הוכיחה כי פעלה בקשר לכך והדבר עולה בבדיקה שערך המשיב באתר "מאיה" שבו לא דווחו פעולות שביצעה הקבוצה בקשר לבחינת החלופות האפשריות.
25. המשיב טוען כי אין לאפשר את קיזוז הפסדי העבר גם בשל העובדה שאין זהות בין פעילות המערערת כעסק מלונאי לבין פעילותה לאחר הרכישה (ארגון קבוצות רכישה). המשיב טוען כי בחינת פעילות המערערת גם כיום, כעשור לאחר הרכישה, מביאה למסקנה כי הקבוצה לא הכניסה למערערת פעילות מלונאית וכי הפעילות המלונאית הוכנסה לחברות אחרות בקבוצה וכי הקבוצה לא ניהלה או הפעילה באמצעות המערערת מלון כלשהו. בקשר לכך המשיב מפנה לעניין רובינשטיין (בע' 66) אשר קבע כי שינוי בתחום הפעילות הינה נסיבה חזקה המלמדת על כך שמדובר בעסקה מלאכותית.
26. המשיב מפנה בקשר לכך גם לחוות הדעת שהגישה הקבוצה במסגרת התובענה הייצוגית ומתאים בקשר לכך להביא את הדברים (בסעיף 12.5 לחוות הדעת) כדלקמן:
"עד חודש נובמבר 2010, עת מכרה החברה את אחזקותיה בבית המלון "רגנסי ירושלים" בהר הצופים, החברה הייתה הבעלים והמפעילה של המלון, כאשר הפעלתו היוותה את עיקר פעילותה. לאחר השלמת עסקת המכירה, החברה פרעה את התחייבויותיה, ופיטרה את עובדיה, רובם ככולם. כ-4 חודשים לאחר מכן, החברה נמכרה (כשלד ללא פעילות), אך לא הוכנסה אליה פעילות חדשה. בסוף חודש נובמבר 2011, החברה נרכשה ע"י קבוצת חג'ג', כאשר החל ממועד הרכישה פועלת כאמור בתחום הנדל"ן, בעיקר בתחום ארגון קבוצות הרכישה...".
27. לטענת המשיב, האמור בחוות הדעת סותר את טענות המערערת לגבי פעילותה הנוכחית ובשל הסתירה בין הדברים יש לקבוע כי היא מושתקת מלטעון אחרת ממה שטענה במסגרת הליך התובענה הייצוגית.