41. המערערת טוענת כי אין בעובדה שהקבוצה מחקה את המערערת מהמסחר בכדי להעיד על מלאכותיות העסקה אלא להיפך. בשלל האפשרויות שעמדו לפניה כאשר נכנסה המערערת לרשימת השימור, היא בחרה להישאר תאגיד מדווח בשונה מחברה פרטית (וראו בקשר לכך סעיפים 98-92 לסיכומי המערערת). יתרה מכך, המערערת טוענת כי פעמים רבות רכישת שלדים בורסאיים מסתיימים בכישלון ובמחיקה ואין הדבר מעיד על כוונותיה בעת הרכישה ואין לראות בכך אינדיקציה למלאכותיות העסקה המדוברת.
42. לגבי הדיווח בדוחותיה הכספיים – המערערת טוענת כי הדיווח בדוחותיה הכספיים נעשה מטעמי שמרנות וזהירות ואין בכך בכדי להעיד דבר על צפיותיה לגבי קיזוז ההפסדים הצבורים. יתרה מכך, כאמור לעיל, המערערת טענה כי היה ידוע לכל עמדתו השגויה של המשיב בנוגע לאפשרות קיזוז ההפסדים ולכן, היא מצאה לנכון לדווח בדוחותיה כפי שדווחה.
43. לגבי טענות ההשתק השיפוטי – המערערת טוענת כי פסק הדין בתובענה הייצוגית קובע כי פתוחה בפני המערערת הדלת להגשת השגה וערעור בהמשך לעמדתו של המשיב. לפיכך, הדבר מעיד כי אין השתק שיפוטי בעמדתה השמרנית של המערערת בתובענה הייצוגית (שנבעה מהאמור לעיל בקשר לעמדתו של המשיב) אלא להיפך, כי עומדות בפניה כל האפשרויות לפעול לקיזוז ההפסדים בניגוד לעמדתו המוטעת של המשיב.
44. לגבי הטלת קנס הגירעון – המערערת טענה כי היא פעלה באופן לגיטימי כאשר ביקשה לקזז את הפסדיה הצבורים בדוחותיה הכספיים וכי דוחותיה לא נערכו בהתרשלות. בשל כך, לא היה מקום להטלת קנס הגירעון על-ידי המשיב.
דיון והכרעה:
45. השאלות המונחות לפתחו של בית המשפט הן כדלקמן:
א. האם המערערת מושתקת לטעון את טענותיה בנוגע לקיזוז ההפסדים הצבורים לאור טענותיה במסגרת התובענה הייצוגית?
ב. האם המשיב עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי ביסוד רכישת המערערת עמד טעם פיסקלי יסודי המביא למסקנה כי מדובר בהפחתת מס לא נאותה?
ג. בהינתן שהתשובה על השאלה השנייה היא חיובית – האם המערערת עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי ביסוד רכישתה עמד טעם מסחרי יסודי השקול ביסודיותו לטעם הפיסקאלי עליו מצביע המשיב בטיעוניו?
46. סעיף 86 לפקודה קובע כך:
"86. (א) היה פקיד השומה סבור, כי עסקה פלונית המפחיתה, או העלולה להפחית, את סכום המס המשתלם על ידי אדם פלוני היא מלאכותית או בדויה, או שהסבה פלונית אינה מופעלת למעשה, או כי אחת ממטרותיה העיקריות של עסקה פלונית היא הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותות, רשאי הוא להתעלם מן העסקה או מן ההסבה, והאדם הנוגע בדבר יהא נישום לפי זה. הימנעות ממס או הפחתת מס ניתן לראותן כבלתי נאותות אפילו אינן נוגדות את החוק.
לענין זה, "עסקה" - לרבות פעולה.
(ב) שום דבר האמור בסעיף זה אינו מונע מהשיג בערעור, בהתאם לסעיפים 153-158 על החלטתו של פקיד השומה בהשתמשו בשיקול דעתו שניתן לו בסעיף קטן (א)".