25. סיכומם של דברים: אין מניעה לאפשר לצדדים שלישיים להעלות טענות בדבר עיתוי התפטרותו של חבר הכנסת הפורש בפני ועדת הבחירות, ובצדק לא נדחתה בקשתה של מרצ על רקע זה.
סמכות יו"ר ועדת הבחירות בענייני כשירות
26. טענתם השנייה של המערערים היא כי למליאת ועדת הבחירות ולא ליו"ר הוועדה נתונה הסמכות לקבוע שחבר כנסת שפרש מסיעתו לא התפטר בסמוך לפרישתו, ואינו רשאי להתמודד ברשימה שהגישה מפלגה שהייתה מיוצגת על ידי סיעה בכנסת היוצאת. טענה זו לא הועלתה על ידי המערערים בהליך שהתקיים בפני יו"ר ועדת הבחירות. יתרה מכך, בפתח תגובתם של המערערים לבקשת מרצ, צוין כך: "לאור הנימוקים שיפורטו בתשובה זו, יושב ראש ועדת הבחירות הנכבד מתבקש בזה לדחות את הבקשה על הסף. לחלופין ולמען הזהירות בלבד, יושב ראש ועדת הבחירות הנכבד מתבקש בזה לדחות במלוא[ה] את הבקשה, גם לגופן של טענות" (ההדגשות הוספו; דברים אלה הופיעו בנוסח דומה גם בסוף אותה תגובה, בפסקה 61). כלומר, טרם שנודעה הכרעתו של יו"ר ועדת הבחירות כי המערער מנוע מלהתמודד ברשימת הליכוד, המערערים גילו דעתם כי יו"ר הוועדה רשאי לדון בבקשתה של מרצ ולהכריע בה לגופה.
רק במעמד אישור רשימות המועמדים על ידי ועדת הבחירות בהתאם לסעיף 63 לחוק הבחירות, שהתקיים לאחר שניתנה החלטת יו"ר ועדת הבחירות בעניינו של המערער, העלה חבר ועדת הבחירות מטעם סיעת הליכוד לראשונה את הטענה כי "הסמכות נתונה לוועדה כולה" (עמ' 36 לפרוטוקול דיון ועדת הבחירות מיום 29.9.2022 שצורף לתגובת יו"ר ועדת הבחירות וסומן מש/2), והוא הוסיף וציין "אני מודע לזה שגם בעבר בא היושב-ראש והחליט, אבל בגלל שזו שאלה שנוגעת לשורש הסמכות אז אני שואל".
27. בפסיקה נקבע בעבר כי בית המשפט ייטה שלא להידרש לטענות חוסר סמכות (לרבות חוסר סמכות עניינית) אשר מועלות לראשונה בפני ערכאת הערעור, וזאת הן מטעמים של יעילות דיונית והן מטעמים של חובת תום לב ומניעת שימוש לרעה בהליכי משפט על ידי הצד המפסיד (ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2) 669, 675 (1997); רע"א 4198/10 איבגי נ' גבאי, פסקה 21 [פורסם בנבו] (25.12.2012)).
בענייננו אין מדובר אומנם בהליך שהתנהל בפני בית משפט, אלא בהליך מעין-שיפוטי שהתנהל בפני יו"ר ועדת הבחירות (ראו והשוו: תר"ם 144/98 טולדנו נ' ראש-עיריית קרית-אתא, פ"ד נב(4) 666, 671 (1998)), אך לגישתי יש טעם רב לפגם בהתנהלותם הדיונית של המערערים, שנטלו חלק בהליך שהתקיים בפני יו"ר הוועדה, ואף הביעו באופן מפורש את עמדתם באשר לסמכות הנתונה לו לדון בהליך ולהכריע בו, ורק לאחר שניתנה החלטה שאינה לרוחם, בחרו לעורר את שאלת הסמכות בפנינו. חרף האמור, מצאתי להידרש לסוגיית הסמכות, וזאת בפרט לנוכח העובדה שעסקינן בסמכות שהפעלתה עשויה להוביל לפגיעה בזכות היסוד להיבחר.