222. יובהר ויוזכר כי עד עניין שופרסל, הסכמי הבלעדיות בתחנות הדלק נחשבו במקרים שונים, כהסדרים לגביהם קיימת חזקה חלוטה שהם עלולים לפגוע בתחרות, היינו הסדרים כובלים הנכללים בגדרי החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב)(3) בחוק [כפי שאף קבע היועץ המשפטי לממשלה בעמדתו משנת 2008; כך אף נקבע בעניין בסט].
223. לאחר פסק הדין בעניין שופרסל, וכפי שאף הבהיר היועץ המשפטי לממשלה בעקבותיו (במסגרת עמדתו משנת 2018), עתה יש לבחון את הסדרי הבלעדיות בתחנות הדלק, ככל שאינם אופקיים (קרי, אינם בין מתחרים), בהתאם להוראות סעיף 2(א) בחוק ולא לפי החזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) בחוק.
הוראות הפטור הקבועות בסעיף 3
224. הוראות הפטור, כאמור, קבועות בסעיף 3 אשר קובע 8 מצבים בהם לא ייחשב הסדר כהסדר כובל, אף אם נכנס להגדרת סעיף 2 ככזה. הרלוונטיות לענייננו, ואשר ביחס אליהן טענו הצדדים, הן הוראות הפטור הקבועות בס"ק (1) - (3):
" הסדרים שאינם הסדרים כובלים
3. על אף האמור בסעיף 2, לא ייחשבו כהסדרים כובלים ההסדרים הבאים:
(1) הסדר שכל כבילותיו נקבעו על פי דין;
(2) הסדר שכל כבילותיו נוגעות לזכות השימוש באחד הנכסים הבאים: פטנט, מדגם, עיצוב, סימן מסחרי, זכות יוצרים, זכות מבצעים או זכות מטפחים ובלבד שנתקיימו שניים אלה–
א. ההסדר הוא בין בעל נכס כאמור ובין מקבל זכות השימוש בו;
ב. אם נכס כאמור טעון רישום על פי דין – שהוא נרשם;
(3) הסדר, בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין;
(...)
מן הכלל אל הפרט
225. נזכיר ונחדד כי במקרה דנן טוען גדעון כי המערכת ההסכמית מהווה הסדר כובל, כאשר לב ליבה של הכבילה בתניית הכתבת המחירים ובתניית הבלעדיות שבמערכת ההסכמית, המחייבת את גדעון לרכוש מוצרי דלק אך ורק מהנתבעת במשך 98 שנים לפחות (49 שנים עם אופציה ל – 49 שנים נוספות). אבחן אפוא, את המערכת ההסכמית בראי החוק.
226. תחילה אציין כי אף שיש בכוחו של סעיף 2(ב) העוסק בחזקות, על פניו, לייתר את הדיון בסעיף 2(א), בשים לב לקביעת בית המשפט העליון בעניין שופרסל, ראיתי לבחון את המערכת ההסכמית על פי הוראות סעיף 2(א), שאחרת יהיה עלינו להקדים לדיון את בחינת טיב ההסדר. אבהיר.
227. אמנם, ככל שמקרה מסויים נכנס לתחולת אחת החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) יש בכך, על פניו לייתר את הדיון בהוראות סעיף 2(א). אלא שכיום, בשים לב לקביעת בית המשפט העליון בעניין שופרסל, כי סעיף 2(ב) אינו חל על הסדרים אנכיים, הרי שטרם נוכל לבחון את הוראות סעיף 2(ב), יהיה עלינו להקדים דיון בשאלה מהו טיבו של ההסדר, קרי אם הוא הסדר אנכי בין חוליות שונות בשרשרת המסחר או אופקי בין מתחרים באותה חוליה. ככל שיימצא שההסדר אנכי בלבד, הרי שיהיה עלינו לוותר על הדיון בבחינת סעיף 2(ב), ולפנות לבחינת הוראות סעיף 2(א).