228. משקיימת מחלוקת בין הצדדים בדבר טיב ההסדר במקרה דנן, ואף בפסיקת בתי המשפט אין תשובה אחידה לשאלה [ראו למשל המחלוקת בין חברי השופטים (בדימוס) ב' ארנון בעניין בסט לעומת י' שינמן בעניין כסלו], ראיתי לפתוח בבחינת המערכת ההסכמית בראי הוראות סעיף 2(א).
המערכת ההסכמית מהווה הסדר כובל בהתאם להוראות סעיף 2(א)
229. נזכיר כי בבחינת רכיבי סעיף 2(א) יש ליתן את הדגשים באופן הבא, כפי שסיכם זאת כבוד השופט רובינשטיין בעניין שופרסל (וכפי שצויין לעיל):
"יש לפרש את יסודות עבירת ההסדר הכובל לפי סעיף 2(א) באופן הבא: "הסדר" – יש ליתן ליסוד זה פרשנות מרחיבה, שתכלול גם רמה נמוכה של תיאום כמו קריצת עין או כל הבנה אחרת, תוך מתן חשיבות מוגבלת, אם בכלל, לדרישת המסוימות החוזית, נוכח השוני המהותי שבין "הסדר" ל"חוזה"; "כבילה" – יש להעניק משקל מופחת ליסוד זה כיון שאינו תורם לבחינה תחרותית מהותית של ההסדר הקונקרטי; "עלילות" – יש לפרש יסוד זה באופן תכליתי ולהימנע מפרשנותו הדווקנית, וכן אין חובה לערוך ניתוח שוק בכל מקרה ומקרה כדי להראות כי יסוד זה מתקיים – כל מקרה ייבחן לגופו."
230. סבורני כי שני הרכיבים הראשונים שבסעיף 2(א), כפי שפורטו לעיל, קרי הרכיבים "הסדר" ו"בין בני אדם המנהלים עסקים" הם רכיבים אשר ודאי מתקיימים במקרה דנן. המחלוקת במקרה דנן היא באשר ליסוד ה"כבילה", ובעיקר באשר לרכיב ה"עלילות". נבחן את הדברים ביחס לכל אחת מן התניות בנפרד, ובאשר למערכת ההסכמית בכללותה.
תניית הבלעדיות
231. הבלעדיות מוסדרת במערכת ההסכמית במספר סעיפים הקבועים ב"הסכם הקמעונאי", ובעיקר בהוראות סעיפים 4 ו-19 כפי שפורט לעיל במסגרת תיאור המערכת ההסכמית הבסיסית בין הצדדים.
232. יוזכר כי במסגרת ההסכם הקמעונאי מינתה פז את גדעון להיות "קמעונאי שלה ... לשווק קמעונאי של אלה ממוצריה אשר החברה תחליט מזמן לזמן לספק לו (מוצרים אלה יקראו להלן באופן כולל 'מוצרי הנפט')..." (סעיף 2 בהסכם הקמעונאי; ההדגשה שלי-נ.ע.).
233. במסגרת סעיף 4 בהסכם הקמעונאי נקבעה תניית הבלעדיות שזו לשונה:
"תמורת מינויו לפי הסכם זה, מתחייב הקמעונאי לא להתעסק או להיות מעוניין כל אופן שהוא, בין במישרין או בעקיפין, בכל מקום בישראל באחסון, טפול, הפצה או שווק של מוצרי נפט כלשהם שאינם מוצרי הנפט. ..." [ההדגשה שלי-נ.ע.]
234. נוסף על כך, בסעיף 19 בהסכם נקבע כי "הקמעונאי לא יהיה רשאי לשווק או בכל אופן אחר להתעסק בכל מוצרים אחרים שאינם 'מוצרי נפט'", קרי מוצריה של פז.