320. נוסף לאמור, מקובלת עלי גם טענתו של גדעון כי תניית הבלעדיות ותניית הכתבת המחירים אינן עוסקות בסוג הנכסים או בסוג השירותים. מטרתו של סעיף 3(3) היא לאפשר למקנה הזכות לשלוט על סוג השימוש אשר יעשה במקרקעיו, בשים לב לאופיה של זכות הקניין. עמד על כך היועץ המשפטי לממשלה בעמדתו משנת 2010, תוך שהפנה לדיוני ועדת הכלכלה בעניין זה (שם בסעיפים 143 - 144).
321. בשים לב לאמור, סבורני כי יש לקבל את טענות גדעון בעניין זה, כי הפטור נועד לאפשר הגבלה לסוג מוצרים/שירותים, כגון תחנת דלק או מכולת, אך לא ניתן להגביל מכוחו מכירת מוצרים של חברה מסויימת, או להגביל מחירים. ודאי שאין עסקינן במקרה דנן בהסדר ש"כל כבילותיו" עוסקות בסוג, ואף אין בהגבלות האמורות כל אינטרס לגיטימי המשרת את הציבור, אשר מצדיק חסותן תחת החריג.
322. כך גם מקובלת עלי עמדת היועץ המשפטי כי פרשנות מרחיבה מדי להוראות סעיף 3(3) תאפשר לגורמים עסקיים מתוחכמים לעטוף התקשרויות הפוגעות בתחרות, במעטפת שיש לה קשר לזכויות במקרקעין ובכך לחמוק מקיום החוק, ולפגוע באינטרס הציבורי [עמדת היועץ המשפטי, 2010, סעיף 146].
323. אעיר כי אף איני סבור שניתן לייחס לעמדת הממונה בעניין זה את שפז מבקשת לייחס לה. ראשית במסגרת קביעת הממונה משנת 1993 קבע הוא מפורשות כי הפטור האמור אינו חל; ואף שהפנה הממונה לדברי היועץ המשפטי של אחת מחברות הדלק, לא התרשמתי כי בסיכומם של הדברים יש לתמוך במסקנת פז, שכן אף מדברי היועץ עלה, כי נראה שכוונת המחוקק היא בעיקר למקרים שבהם בעל מרכז מסחרי המוכר או משכיר חנויות במרכז, מגביל את הקונה או את השוכר לסוג העסק שינוהל, וזאת כדי למנוע תחרות באותו מרכז מסחרי [קביעת הממונה, בעמוד 19].
324. אשר לדברי הממונה במסגרת ההודעה המעדכנת (ראו לעיל בפרק ההתפתחויות במשק הדלק), גם שם לא נקבע כי הפטור חל, אלא אך כי עולות שאלות של ממש מתחום דיני ההגבלים העסקיים ודיני הקניין בתחנות, אשר מסגרת ההתקשרות בהן היא של הסכמי חכירה מקובלים.
325. אף טענות פז באשר לבג"ץ 326/96 כספי נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פ"ד נ(5) 133 (לעיל ולהלן: "בג"צ כספי") אינן מקובלות עלי. כך פז טענה כי במסגרת בג"צ כספי, הממונה העדיף את עמדתו בהודעה המעדכנת. אך הדברים אינם משמיטים את הקביעה הקודמת, כפי שצויין במסגרת ההודעה המעדכנת, וכפי שאף הבהיר בית המשפט העליון בבג"צ 4501/14 עו"ד אלעד פרסקי נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (23.7.2015), תוך שעמד על סמכותו של הממונה לבחור בדרך של פשרה מטעמים פרגמטיים:
"בעניין כספי אישר בית משפט זה את סמכותו של הממונה לבחור בדרך הפשרה: 'מקום בו סבור הממונה, כי בנסיבותיו של ענין פלוני גיבוש הסדר מוסכם יקדם בדרך הטובה ביותר את האינטרס הציבורי... רשאי הוא להעדיף הוצאת קביעה המבוססת על הסדר מוסכם על פני קביעה העתידה לעורר (או שכבר עוררה) מחלוקת משפטית' (עמוד 155)....
4. [...] הודעת הממונה מיום 14.12.1995 על עדכון הקביעה (להלן: הודעת העדכון) ביטאה לכאורה השלמה, פרי תחשיב תועלתני שערך הממונה בשעתו, עם מציאות שבה ימשיכו להתקיים לאורך זמן התקשרויות אשר לשיטת הממונה (כאז כן עתה) מהוות הסדרים כובלים. התפשרותו היתה תולדה של ראִיה פרגמטית שביקשה להימנע ממציאות של "תפסת מרובה לא תפסת". הממונה העדיף שלא להתמהמה עד לליבון הקביעה המקורית משנת 1993 (להלן: הקביעה המקורית) בבית הדין להגבלים עסקיים, כשברקע צעדי מנע בהן נקטו חברות הדלק אשר נתפסו על-ידו ככאלה שיכולים לעקר את תוצאותיה של הקביעה בדבר הסדר כובל. שיקול נוסף לבחירתו של הממונה – רצונו להשיג פירות תחרותיים בטווח הקצר עם "שחרור" היקף ממשי של תחנות תדלוק מהסדרי הבלעדיות וקביעת תנאים להתקשרות עתידית (הודעת העדכון, עמוד 3; תגובת הממונה, סעיפים 22-23). הבחירה להימנע מעמידה על הקביעה המקורית, היתה אפוא טקטית. מבחינה מהותית, לא חזר בו הממונה מעמדתו. בעניין כספי צוין, כי הממונה "נותר איתן בעמדתו שקביעתו המקורית הייתה קביעה נכונה ומבוססת" (שם, עמוד 161, סעיף 30), וגם לעת הזו, הבהיר הממונה בתגובתו: "אין באמור כדי לגרוע כמלוא הנימה מהגדרת ההסכמים נושא העתירה כהסדרים כובלים או מפוטנציאל פגיעתם בתחרות, בפרט כחסם כניסה בפני חברות דלק חדשות" (סעיף 30). הממונה אף בחר לקדם אכיפה פרטית בהתייחס לתחנות התדלוק שהוחרגו במסגרת ההודעה המעדכנת (סעיף 46 לתגובה)." [בג"צ פרסקי, פסקאות 3 -4 בפסק דינו של כבוד השופט סולברג].