134. מדובר בדרישת פיצוי בגין נזקים שנגרמו לפי הנטען בשל פעולותיו ומחדליו של בנסאיי. ככזו, בין אם מדובר בעילה חוזית ובין אם בעוולה נזיקית (שמש טען לשני הסוגים), יש לבסס את הנזקים הנטענים וכן את הקשר הסיבתי בין נזקים אלה לבין ההתנהלות הרלוונטית.
אניח לצורך הדיון כי ניתן למצוא לאורך הדרך התנהלות של בנסאיי שיכולה להוות הפרת חוזה (למשל, בעניין פיתוח האפליקציה, חרף הדיון לעיל). אין צורך להרחיב בכך, שכן בכל מקרה יש קושי בשני הרבדים, של הנזק והקשר סיבתי.
כאסמכתא להוצאות הנטענות הפנה שמש (סע' 69 לתצהירו) לאסופת מסמכים (מ/69), לרבות חשבוניות של משרד פרקליטי שמש. שמש לא חישב בעצמו את הסכומים, לא היה בקיא בחומר שהוצג לפניו, ורק העריך כי התחשיבים בתצהירו בוצעו על ידי מי שהיה איש הכספים (כנראה אילדטוב). כאשר נשאל אם יוכל להתייחס לסוגיות כמו חוסר באסמכתאות והוצאות שכר ואם בדק עם הגורם שהכין את התחשיב, השיב כי הוא מעריך שיש אסמכתאות, אינו זוכר את ההוצאות והוא "לא מעורב בכל הפרטים המספריים, בדיוק מה היה" (עמ' 275 ש' 5 – עמ' 276 ש' 9). לא הובאה עדות נוספת בעניין זה. חשבוניות שצורפו אף אינן מופנות אל שמש עצמו אלא אל חברות (שהן כנראה בשליטתו) .
ההיבטים הנזכרים מעלים כשלעצמם קשיים בנוגע לדרישת הפיצוי הכספי. כמו כן ומכל מקום, ממצאי פסק דין זה, לרבות בנוגע למצב המערכת בהינתן חוות דעת מומחה בית המשפט שיש לקבלה, אינם מבססים קשר סיבתי. מהלך הדברים שהוכח אינו תומך בטענה כי יש לראות בהוצאות שהוציא שמש לגבי המיזם (גם אם יוכחו) משום נזקים שנגרמו לשמש בשל התנהלות בנסאיי.
טענה לעשיית עושר ולא במשפט
135. הטיעון בכתב התביעה שכנגד התייחס בין השאר לשני סכומים של כ-40,000 ₪ כל אחד. הסכומים נזכרו בהקשר טענה של עשיית עושר ולא במשפט. נטען כי בנסאיי עשה עושר שלא כדין על חשבונו של שמש בעיקר בעניין הסכומים האמורים אשר נטען כי הועברו לביטמן עבור צדדים שלישיים ובפועל נראה כי לא שולמו, לפחות בחלקם הארי, לאותם צדדים שלישיים .
136. בסעדי התביעה שכנגד נכללו שני סכומים אלה ברכיבים אחרים. אחד הסכומים נכלל בדרישת השבת "התמורה" ששולמה (סע' 90.1 לכתב התביעה שכנגד) והסכום האחר נכלל בדרישת הפיצוי בגין הוצאות (סע' 90.2 שם).
בשלב הסיכומים נראה כי מועלית לגבי שני סכומים אלה דרישה נפרדת ("כן מחויב [בנסאיי] להשיב.... בהתאם להוראות חוק עשיית עושר...", סע' 52 לסיכומים).
למען הזהירות נדרש לסכומים אלה באופן פרטני.
137. אחד מהסכומים מתייחס לתשלום אשר לשיטת שמש נועד לספק חיצוני עבור שירותי עיצוב.
מעיון בחומר עולה כדלקמן:
א. הסכום הרלוונטי ששולם לביטמן (בנסאיי) בעניין זה עומד על סך של 38,676 ₪.
ב. החשבוניות על הסכום האמור הועברו מביטמן בחודשים יוני ואוגוסט 2015 (מ/29). התשלומים בוצעו בעקבות הצעת מחיר מיום 15.5.2015 (מ/24).
ג. מועדי החשבוניות אינם מתיישבים עם טענת שמש כאילו הדרישה לתשלום עלתה בחודש נובמבר 2015, טענה הנזכרת בתצהירו וחוזרת בסיכומיו (סע' 39 לתצהיר, סע' 30 לסיכומים). חודש נובמבר 2015 אולי נזכר משום שזהו המועד בו פנה אילדטוב ודרש לקבל חשבוניות של ספקים.
ד. חשבוניות שנתקבלו מאת ספק חיצוני לביטמן עבור שירותי עיצוב, עומדות על סך של 13,041 ₪ (מ/31).
ה. לאור האמור, טענה לגבי עשיית עושר בסוגיה זו יכולה להתייחס לפער בין הסכומים, היינו לסך של כ-25,000 ₪ (ולא לסכום של 40,000 ₪ שחוזר בטיעונים, לרבות בסיכומים).
ו. בנסאיי מאשר כי הפער בין הסכום בחשבוניות ביטמן לבין סכומי חשבוניות הספק החיצוני נותר אצל ביטמן וטוען כי מדובר בתשלום עבור עבודה של ביטמן עצמה. עמדת בנסאיי היא כי עיצוב המערכת ובניית אתר שיווקי שאינו דרוש לפיילוט לא היו כלולים באיפיון וכי הצעת המחיר שהועברה כללה מלכתחילה גם פעולות של ביטמן כמו בניית האתר. נטען כי כבר אז דובר בעבודה של ביטמן בסיוע של ספק חיצוני ולא בעבודה שכולה של ספק חיצוני. עוד טוען בנסאיי כי למרות שבהצעת המחיר נכתב כי האתר הוא "ללא מערכת ניהול", בסופו של דבר הוקמה והוטמעה גם מערכת ניהול.
ז. הצעת המחיר אמנם נוקטת בעיקר במינוחים הקשורים לעיצוב (ומתחילה במלים: להלן הצעת מחיר מודולרית, לעיצובים של המערכת"), אך גם נכון שבסעיף הראשון להצעת המחיר כלולות המלים "...+ בניית אתר...". עוד נכון שבהצעת המחיר כלולות המלים "ללא מערכת ניהול". לא אותר מענה לטענה כי סופקה מערכת ניהול.
ח. תכתובת שהתנהלה בחודש נובמבר 2015 בין אילדטוב (שמש) לבין סאן (בנסאיי), כוללת את גרסת בנסאיי. בין השאר נכתב מטעמו כך: "בל נשכח שבסכום פה מגולמת עבודה לא רק עיצוב המערכת אלא בעיקר הוא מענה לדרישה חריגה לפיתוח ועיצוב אתר שיווקי שיהיה במספר שפות עם חיבור למערכת CMS לניהול התוכן במס שפות באופן עצמאי" (דוא"ל מיום 22.11.2015, מ/57, עמ' 427 לת"מ). אין טענה כי אתר לא פותח, להבדיל מטיעוני ליקויים כלליים שנדונו בנפרד. אין גם טענה ובכל מקרה אין הוכחה, כי הסכום ששולם עבור השירות שניתן ע"י ביטמן בעניין האתר, מערכת ניהול וכו' גבוה באופן יחסי.
ט. בסיכומו של עניין, גם אם ניתן לחוש בחוסר נוחות מסוים מהשתלשלות העניינים, לא הורם הנטל להוכיח כי הפער של כ-25,000 ₪ בין התשלומים (וחשבוניות ביטמן) לבין התשלום לשירותי העיצוב החיצוניים הוא בבחינת כספים ששולשלו לכיסו של בנסאיי/ביטמן שלא כדין, שלא כנגד שירותים שסופקו, כתשלום ביתר וכדומה.
138. סכום נוסף מתייחס לתשלום לחברת אמזון עבור שירותי תשתית. לאורך התקופה הרלוונטית נעשתה פעילות הפיתוח תוך שימוש בחשבונות ובתשתיות של חברת ביטמן. זאת, למרות שבנסאיי ביקש לא פעם כי תוקם חברה ויוקמו חשבונות עבורה באתרים הרלוונטיים. ההתייחסות היא להשתתפות בתשלומים שביטמן עצמה שילמה לאמזון עבור שירותים אלה.
גם לגבי אמזון מזכיר הטיעון היקף תשלום של כ-40,000 ₪, אולם אין לגביו נתונים ברורים והטיעון שהובא הוא לקוני למדי. בעוד סיכומי שמש מתייחסים באופן פרטני לפער בסכומים הנוגעים לעיצוב (סע' 39 לסיכומים), הם אינם כוללים טיעון דומה או סדור לגבי הסכומים ששולמו בהקשר אמזון. לא אותרו בסיכומים: התייחסות לסכום מדויק ששולם לגבי אמזון, הפנייה למקום הדרישה, הפנייה לנתונים בחשבוניות קונקרטיות, השוואה לנתונים שהתגלו לכאורה בדיעבד, וכן הלאה.
ממכתב ב"כ שמש מיום 3.1.2016 עולה כי הועברו מאת בנסאיי חשבוניות של אמזון למעט לגבי סכום של 2,850 $ (מ/61 סע' 1). העניין לא נזכר בהמשך. למרות זאת, טיעוני שמש חוזרים, ללא התייחסות לתכתובת זו, על דרישה של 40,000 ₪ בשל עשיית עושר ולא במשפט. כמו כן ניתן לתת את הדעת לכך שבכתב התביעה שכנגד, אשר הוגש לאחר שהועברו לב"כ שמש חשבוניות אמזון, נזכר הסכום של כ-40,000 ₪ כהוצאות ששולמו בעניין המיזם "בגין שירותי אמזון" (סע' 90.2 לכתב התביעה שכנגד). לשון האחר – הסכום מיוחס במלואו לשירותי אמזון ו"משויך" לרכיב הוצאות להבדיל מרכיב כספים ששולמו לבנסאיי (אליו שויך התשלום שבוצע, לפי הנטען, לגבי שירותי עיצוב).
לא בוססה טענה של תשלום ביתר ותוך עשיית עושר של 40,000 ₪ בהקשר שירותי אמזון.
לקראת סיום
139. לאחר חוות דעתו המקצועית של המומחה, "בשולי הדברים" (עמ' 23 לחווה"ד), הוסיף המומחה בדחילו ורחימו, "מספר תובנות והיבטים, החורגים מתיחום חוות הדעת המקצועי גרידא, אשר עלו במחשבתי במהלך העבודה. זאת על בסיס ניסיוני העסקי והניהולי ככלל ובבניית מיזמים עסקיים (JV’s) בין חברות תוכנה וגופים פיננסיים בפרט". כחלק מהתרשמותו האישית ציין המומחה שהצדדים יצאו לדרך בתום לב ומתוך אמונה כי מודל של מיזם משותף לפיתוח המערכת הוא הפלטפורמה העסקית המיטבית לצרכיהם (חלף מודל התקשרות של ספק-לקוח); כי לא בוצע תאום ציפיות פרטני; כי הצדדים לא פעלו במתודולוגיה סדורה של ניהול פרויקטים ובקרת תוצרים (בשל מודל השותפות ואולי מסיבות נוספות דוגמת אילוצי זמן וריחוק גאוגרפי); וכי בחלוף הזמן הסתבר כי קיים פער ציפיות מהותי בתפישת המיזם המשותף כאשר בנסאיי ראה לפניו מהלך אסטרטגי בו הוא שותף כבעלים בעוד שמש שם דגש על קונסטרוקציה פיננסית להתקשרות עם ספק הפיתוח בה חלק מהתמורה הוא עתידי באמצעות חלוקת רווחים. לפי שלא בוצע תאום ציפיות פרטני מראש, פערים עלו וצפו בשלב ניסוח חוזה לקראת סיום הפיתוח והשלמת רוב ההשקעה במערכת. המומחה מציין כי אמנם עלו באופן נקודתי גם חילוקי דעות מקצועיים או תקלות במערכת, כבכל פרויקט ובפרט על רקע דרך ניהול התהליך, אך היקפן של אלה היה מתון ביחס למערכת ונראה כי המחלוקת העסקית, שהפכה אמוציונלית, הקשתה על הצדדים לגשר עליהן.
הצדדים לא הביעו הסתייגות מהדברים שנכתבו בחלק זה מחוות הדעת, ודומני כי לא בכדי. משמיעת הצדדים בהליך ומקריאת החומרים שהוגשו עולה כי להתרשמות המומחה היה בסיס איתן.
140. אך מתבקש היה ליישב מחלוקת זו בהבנה. למרבה הצער, כל הניסיונות לסייע לצדדים בכך, בכל שלבי ההליך, עלו בתוהו. פועלו הנמרץ של מגשר מהמנוסים והידועים, חוות דעת של מומחה שזהותו הוסכמה ולא התבקשה חקירתו, הצעת בית המשפט; דבר לא הצליח לעמוד בדרכם של הצדדים לניהול ארכני ומלא של ההליך תוך התשה הדדית.
כאשר דרך ההבנות והפשרה אינה ננקטת, אין אלא לפעול לפי שורת הדין.
הערה וסיכום
141. לא מצאתי בטיעוניהם האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של עניין (ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (18.11.2018); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ ((2.9.2018; רע"א 1491/16 פלונית נ' פלוני (14.4.2016); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.2008); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983)), ובכלל האמור קיומה של העובדת בבולגריה (dilyana) והשימוש בשמה של ביטמן שם (מ/30, 30.6.2015); הטיעון לגבי הדרך בה נזכר המיזם באתר של חב' ביטמן; טענות להפרות נוספות מטעם שמש (בין השאר בשים לב לשלב אליו הגיע המיזם); הסיבה בעטיה לא הועברו חשבוניות ספקים לשמש עם בקשת אילדטוב בחודש נובמבר 2015 (מ/57) אלא כחלק מתכתובת עו"ד בחודש דצמבר 2015 (מ/60); ועוד.
142. סוף דבר: בתביעה העיקרית מחויב שמש כלפי בנסאיי בסך של 1,200,000 ₪. התביעה שכנגד נדחית.
בכל הנוגע להוצאות יש לתת את הדעת למגוון שיקולים, לרבות דרך ניהול ההליך, היקף הנושא השנוי במחלוקת, מורכבות התיק, העדויות שהובאו, מידתיות והכרחיות, ועוד (בג"ץ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסמכת, פ"ד ס(1) 600 (30.6.2005)). להוצאות משפט גם על רקע תקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 ר' ע"א 7627/20 אייזלר החברה לניהול בע"מ נ' תפן מדיקל בע"מ (24.2.2022). לאחר יישום ו"שקלול" הפרמטרים השונים, מחויב שמש בהוצאות בנסאיי כדלקמן: מחצית מסכום אגרת ההליך ששולמה בתביעת בנסאיי; שכר ההקלטה והתמלול; שכרו של המומחה קלדרון; שכרו של מומחה בית המשפט; שכ"ט עו"ד בסך 250,000 ₪.