סיכום
53. טענות רבות ומגוונות העלה המערער בערעורו. לאחר ניפוי מכלול הטענות אשר לא בא זכרן בהליך קמא, נותרנו עם שתי מסקנות ברורות: המערער הפר את תנאי השימוש של המשיבה, ולא נפל פגם בהחלטתה לסגור את חשבונו. משכך אציע לחברותיי כי נדחה את הערעור ונחייב את המערער לשאת בהוצאות המשיבה בסך של 20,000 ש"ח.
ש ו פ ט
השופטת ג' כנפי-שטייניץ:
אני מסכימה לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט ד' מינץ, ולפיה דין הערעור להידחות. תוצאה זו נובעת, כפי שפירט חברי, מהמסלול החוזי בו בחר המערער לנהל את תביעתו בערכאה קמא ומאופיים של התכנים שבחר להעלות לרשת. עם זאת יוער, כי המסלול החוזי אינו המסלול הבלעדי לבחינת אופן פעולתה של המשיבה, ובמקרה המתאים יתכן שיהיה מקום להידרש גם להיבטים של חופש הביטוי העולים מן האופן בו פועלת המשיבה להסרת תכנים מן הרשת ולהשבתת חשבונות של משתמשים, לעתים לצמיתות. בימים אלה, בהם הרשתות החברתיות משמשות כבמה המרכזית של שוק הדעות והרעיונות, מעין "כיכר עיר" וירטואלית, גם אם יש מקום לצנזורם של ביטויים מזיקים - ביטויים גזעניים, אלימים או מסיתים - יש לתת את הדעת גם לאופן פעולתו של ה"צנזור", השולט על הגישה לרשת ועל תעבורת המידע בה, על פי כללים שנקבעים על ידו, ובהליכים שאינם תמיד ברורים ושקופים. יש לתת את הדעת גם על האופן שבו יש להגן על חירות הביטוי ולאזנה עם אינטרסים חשובים אחרים, באופן מותאם לדרך פעולתן של הרשתות החברתיות ולתפקידן החשוב בשיח הציבורי העכשווי.
ש ו פ ט ת
השופטת ר' רונן:
1. קראתי בעיון את חוות דעתו המקיפה של חברי, ואני מסכימה לתוצאה אליה הוא הגיע. זאת מאחר שכפי שחברי הבהיר, המערער לא העלה במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי את הטענות אותן הוא העלה בערעור, לפיהן פייסבוק מהווה גוף דו-מהותי ומונופול, וכי תנאי השימוש של פייסבוק הם חוזה אחיד הכולל בתוכו תניות מקפחות שדינן בטלות.
הטענות הללו הן טענות בעלות רכיבים עובדתיים ומשפטיים, בהן צריך היה בית המשפט המחוזי לדון, כדי להכריע האם יש לקבלן או לדחותן. כדי לאפשר לבית המשפט המחוזי לעשות כן, היה המערער צריך לטעון אותן באופן מפורש ומפורט. ככל שמדובר ברכיבים העובדתיים, היה על המערער להוכיחם (באמצעות תצהיר או חוות דעת מטעמו); וככל שמדובר ברכיבים המשפטיים – היה על המערער להבהיר ולנמק על מה הם מבוססים ומדוע לשיטתו יש לקבלם.
משהמערער לא עשה כן במסגרת ההליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי, כפי שקבע חברי, ערכאת הערעור אינה צריכה ויכולה להידרש מלכתחילה לטענות אלה. משכך, חברי התייחס בפסק דינו רק לטענות שעלו בהליך בבית המשפט המחוזי: טענות חוזיות הנוגעות להסכם בין המערער לבין פייסבוק, פרשנותו ויישומו – בלא להתייחס לזהותה של פייסבוק ולטענות בדבר ייחודה ובדבר ההשלכות של ייחוד זה על ההסכם בינה לבין מי שמשתמשים בשירותיה. בהתייחס לטענות החוזיות הללו, מסקנותיו של חברי מקובלות עלי.