תום לב
166. רכיב תום הלב בהגשת תביעה נגזרת מהווה תנאי מהותי שבלעדיו אין (ר' גם רע"א 8798/18 קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (22.5.2019)).
167. לפיכך קודם שתוכרע בקשתם של המבקשים למתן המסמכים השונים, ביקשתי להקדים ולבחון את תום לבם של המבקשים וזאת בשני מישורים נפרדים. האחד, הינו זה המתייחס להליך ההתמחרות, והאחר הינו זה המתייחס לאופן השימוש בכספי החברה.
168. אותו רכיב של תום לב, נבחן על ידי במישרים שונים של התנהלות לרבות סוגיות הנוגעות לשיהוי, היקף המידע והמסמכים שהוצגו, כמו גם התנהלות הצדדים במהלך האירועים נושא התביעה ובעת ניהולו של ההליך.
169. אקדים סוף לתחילה ואומר כי היה בכל אלו כדי לעורר ספק של ממש באשר להתאמתם של המבקשים לשמש כמי שיפעלו בשם החברה לצורך הגשת התביעה, והכל כמפורט להלן;
שיהוי
170. אקדים ואציין כי בדחיית בקשה או תביעה, עקב שיהוי בפתיחתו של ההליך, וזאת הגם שטרם חלפה תקופת ההתיישנות, יש משום פגיעה בזכות הגישה לערכאות, אשר הוכרה כזכות מעין חוקתית.
171. לפיכך, השימוש בכלי של "שיהוי", כאמצעי העוקף את הוראות דיני ההתיישנות, יכול וייעשה אך במקרים חריגים, מטעמים מהותיים של צדק והגינות כלפי הנתבע, משיקולים הנוגעים לאינטרס הציבורי או לניהול תקין של ההליך המשפטי. לרוב מדובר במקרים בהם יש בהשתהות בפנייה לבית המשפט, משום שימוש לא ראוי בהליך המשפטי ופגיעה באינטרס של הנתבע שלא להיתבע. לצורך הוכחת טענה זו, נדרש הנתבע להוכיח, כי התובע זנח את תביעתו, כי הוא עצמו שינה את מצבו לרעה עקב חלוף הזמן, או כי השיהוי נגרם עקב חוסר תום לב של התובע (ר' ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(5) 443,446).
172. כידוע, ההחלטה אם לדחות תביעה עקב השיהוי שבהגשתה היא פרי שיקול דעת שיפוטי, ועל בית המשפט לבחון כל מקרה לגופו, על בסיס נסיבותיו הפרטניות. בבג"צ 453/84, איתורית שירותי תקשורת בע"מ נ' שר התקשורת ואח', פ"ד לח(4) 617, 621, פסק כב' השופט ברק, כתוארו דאז, את הדברים הבאים:
"אחד הכללים, המכוונים את שיקול הדעת השיפוטי, הוא זה שעניינו שיהוי בהגשת העתירה. על-פי כלל זה יעשה בית המשפט הגבוה לצדק שימוש בשיקול-דעתו וידחה עתירה על הסף, אם נוכח לדעת, כי הוגשה באיחור וכי הדבר גרם נזק או שינוי באינטרס של יחידים או של הכלל. ודוק: לא הרי שיהוי כהרי התיישנות. עבור הזמן כשלעצמו אין בו כדי להוות שיהוי. בבסיסו של השיהוי עומדת העובדה, כי עבור הזמן גרם לשינוי המצב ולפגיעה באינטרסים ראויים להגנה. בין אם אלה אינטרסים של הרשות השלטונית, בין אם אלה אינטרסים של אדם אחר, ובין אם זהו אינטרס הכלל; ובאיזון הכולל, השמירה על אינטרסים אלה חשובה היא יותר מהשמירה על האינטרס של העותר, שעתירתו נדחית בשל השיהוי .... "אין לקבוע כלל נוקשה בנוגע למקרים בהם יהווה אחור מכשול על דרך מבקשים סעד מבית משפט זה" ... והכול תלוי בנסיבות העניין. לעתים ימים אחדים בלבד דיים כדי להוות שיהוי, ולעתים אין בחלוף חודשים כדי להוות שיהוי". (ההדגשה אינה במקור – ה"ס.).
173. בענייננו, עת עסקינן בבקשה למתן צו לגילוי מסמכים, קודם לבחינת אפשרות הגשתה של בקשת היתר להגשתה של תביעה נגזרת, נבחנת סוגיית השיהוי הן בהיבט של סיכויי ההליך, והן בהיבט של תום הלב, המהווה תנאי למתן הצו.
174. לעניין זה, ובהתייחס לטענות המבקשים בכל הנוגע למתן ההיתר להתמחרות ברכישת הזכויות במקרקעין, נתתי דעתי, בין היתר, לנתונים העובדתיים הבאים:
144.1 ישיבת הדירקטוריון במסגרתה התקבלה ההחלטה לאפשר לבעלי העניין בחברה להשתתף בהתמחרות, התקיימה עוד ביום 7.1.2015, בנוכחות המבקש.
144.2 בחודש מאי 2015, עוד בטרם קיומה של ההתמחרות, נודע למבקשים על זהותו של צד ג' אשר ישתתף בהתמחרות – חב' ויצמן סנטר, והם אף אישרו את השתתפותה.
144.3 ההתמחרות עצמה התקיימה ביום 12.5.2015, ותוצאותיה נודעו למבקשים בסמוך לכך.
144.4 ביום 9.7.2015 התקיימה אסיפת בעלי מניות של החברה, בנוכחות המבקשים, במסגרתה אושררה ההתקשרות עם ויצמן סנטר, מבלי שהמבקשים העלו טענה כלשהי כנגד ההתמחרות ותוצאותיה, או השתתפותה של ויצמן סנטר בהתמחרות.
144.5 ביום 10.4.2016 התקיימה אסיפה כללית שלא מן המניין, של בעלי המניות, אשר במסגרתה נדון פרויקט הקמת המרכז המסחרי, בשותפות עם ויצמן סנטר או גורם אחר, ואופן מימונו. ההחלטה התקבלה והפרוטוקול נחתם ע"י בעלי המניות שנכחו בישיבה, לרבות מר עיני (ר' נ/6 ועדות המבקש 1 בע' 25 ש' 19-23 לפרוטוקול הדיון).
175. מהאמור לעיל עולה, כי על אף טענתו של מר עיני לפיה הוא לא ידע דבר, אודות ההתמחרות, השתתפותה של ויצמן סנטר וזהות בעלי מניותיה, עד כשנה-שנה וחצי לאחר מועד ההתמחרות (ר' ע' 24-25 לפרוטוקול הדיון), עלה מתוך המסמכים המצויים בתיק בית המשפט כי המדובר בטענה תמוהה, מקום בו הוא השתתף, לפחות בחלק מישיבות הדירקטוריון ובאספות בעלי המניות אשר דנו בנושאים אלה, וחזקה עליו כי היה מודע להחלטות אשר התקבלו במסגרתן.
176. יתרה מכך, כפי שפורט לעיל, בתו ובאת כוחו של מר עיני, עוה"ד כהן, הייתה מעורה במתרחש.
177. בנסיבות אלה, לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת, לשאלה מדוע המתינו המבקשים זמן כה רב, טרם הגשת בקשתם. בטענה כי היעדר המסמכים היקשה על צירוף הפאזל העובדתי, לא די, ובפרט מקום בו הוכח כי המבקשים נכחו לפחות בחלק מישיבות הדירקטוריון/ אסיפות בעלי המניות וידעו על ההחלטות שהתקבלו והצעדים שננקטו מכוחם.
178. לא למותר לציין, כי לעובדה שהמבקשים לא פעלו בזמן אמת, למנוע את ההתמחרות, או לכל הפחות לבטל את ההתמחרות ותוצאותיה, בסמוך לאחר שהתרחשה, יש לכאורה השלכות הן על החברה עצמה והן על צדדים שלישיים (ויצמן סנטר, קרדן וחירם, הבנק המלווה ואף ספקים שונים).
בהיעדר התנגדות להתמחרות ולתוצאותיה בזמן אמת, המשיכו הצדדים המעורבים בקידום הפרויקט, תוך השקעת זמן ומשאבים רבים. בין היתר, הושקע הון עצמי בהיקף של כ- 5 מיליון ₪, ע"י בעלי מניות הרוב, ברכישת הזכויות במקרקעין, נחתם הסכם ליווי עם הבנק, תוך שעבוד זכויותיה של ויצמן סנטר במקרקעין, נעשו התקשרויות עם ספקים שונים, כגון אדריכלים, יועצים וכיו"ב, ואף הוחל בביצוע הפרויקט בפועל (ר' למשל פרוטוקול אסיפת בעלי המניות מיום 16.12.2018, נספח יד2 לבקשה, במסגרתו הובהר כי הוחל בעבודות החפירה והדיפון של הפרויקט).
179. בהגשת הבקשה בחודש ספטמבר 2019, דהיינו למעלה מארבע שנים לאחר התרחשות האירועים נושא הבקשה, וזאת מבלי שהובא לכך טעם של ממש, יש כדי ללמד לכאורה על קיומו של שיהוי לא מבוטל, המשליך גם על שאלת תום הלב בפתיחתו של הליך זה.
התנהלות כספית
180. אף בהתייחס לטענותיהם הנוספות של המבקשים, באשר להתנהלות הכספית של החברה מול ויצמן סנטר ומול צדדים שלישיים, נמצאה אינדיקציה לקיומו של שיהוי מהותי, ואפרט:
186.1 ההחלטות אשר התקבלו בחברה, ומתייחסות לתשלום דמי הניהול לחב' תל-דר ולמר צומן, התקבלו עוד בשנים 2001 ו- 2013, וזאת בהתייחס לפעילות אשר נמשכה כ- 20 שנה.
186.2 כפי שניתן היה ללמוד מכרטסת הנהלת החשבונות של החברה, נספח כג' לבקשה, העברות הכספים לחב' תל-דר, אשר ביטולן מבוקש, בוצעו בפועל ביום 30.4.2015 וביום 5.12.2016.
186.3 העברות הכספים מחשבון החברה לחשבונה של ויצמן סנטר, עליהן הצביעו המבקשים, בוצעו בתאריכים 15.2.2016, 24.2.2016 ו- 18.4.2016.
186.4 התשלום למשרד עוה"ד הורביץ אבן אוזן ושות', בגין החזר הוצאות משפטיות של מר גבאי, שולם לכאורה עוד ביום 3.9.2015.
הנה כי כן, כלל התשלומים והעברות הכספים אליהם מפנים המבקשים, בוצעו עוד בשנים 2015 ו- 2016.
181. לא הוצג כל טעם לכך, שהבקשה, ככל שהיא מתייחסת לאותן העברות כספיות, הוגשה רק כשלוש וארבע שנים לאחר ביצוען. המבקשים טענו בעלמא כי מדובר במסמכים ונתונים אשר הגיעו אליהם בדיעבד, כאשר ביחס לחלקם כלל לא צוין מתי. עם זאת, מן הראיות עלה כי חלק לא מבוטל של המסמכים, הגיע לידיהם זמן רב טרם הגשת הבקשה.
כך לדוגמא, מנספח כו1' לבקשה, עולה כי דף החשבון בו מפורטות ההעברות הבנקאיות (נספח כ' לבקשה), הוצג בפני המנהלים בישיבת הדירקטוריון מיום 14.6.2016, בה נכח גם מר עיני.
182. על ה"סימביוזה הכספית" הנטענת ע"י המבקשים, בין החברה לויצמן סנטר, נודע למבקשים, לטענתם, באסיפת בעלי המניות מיום 16.12.2018 (בה הם נכחו, בליווי באי כוחם).
על אף האמור לעיל, באותה אסיפה לא הועלתה על ידם כל הסתייגות בעניין זה, וגם במכתבים שנשלחו מטעמם לאחר ישיבה זו (ב 4.2.2019 וב – 13.2.2019, נספחים טז' ו-יח' לבקשה, הם הלינו ביחס להליך המיזוג בין החברות עליו דובר, ולא טענו דבר בעניין זליגת כספים שלא כדין. (בעניין זה, לא למותר לציין, כי הליך המיזוג, לא יצא בסופו של דבר אל הפועל).
183. על הסכם הפשרה עם קרדן וחירם, ותשלום מיליוני ₪ מכוחו, נטען ע"י המבקשים כי הוא נודע להם ביום 1.11.2017 (ס' 76 לבקשה).
184. על תשלום הסך של 1.5 מיליון ₪ לעוה"ד של החברה, מתוך הכספים ששולמו בבוררות – טענה אשר בסופו של דבר נזנחה - נטען ע"י המבקשים כי נודע להם במסגרת אסיפת בעלי המניות של החברה מיום 2.5.2018 (ס' 82 לבקשה).
185. הנה כי כן, לא הייתה כל מניעה כי המבקשים יגישו את בקשתם קודם לכן, ובפרט נוכח ידיעתם כי בינתיים ננקטים מהלכים בשטח לקידומו של פרויקט הבנייה, לרבות ביצוע עבודות בשטח, התקשרויות עם ספקים ונותני שירותים וביצוע תשלומים בהיקפים כספיים לא מבוטלים.
186. בהשתהות המבקשים בהגשת הבקשה, גם בעניין זליגת הכספים, יש כדי ללמד לכאורה על חוסר תום לב, המשליך, כאמור לעיל, על ההכרעה בבקשה בכללותה.
אי גילוי עובדות ומסמכים
התמחרות וניצול הזדמנות עסקית
187. בהתאם לפסיקתו של כב' בית המשפט העליון, נבחן תום לבו של המבקש, בין היתר, על דרך של פריסת מלוא הנתונים העובדתיים הרלוונטיים לבקשה ולהליך.
188. בהתייחס לכך, מצאתי את הבקשה, ככל ועניינה עילה של הפרת חובת האמונים תוך ניצול ההזדמנות העסקית של החברה, כחסרה, מקום בו נמנעו המבקשים מלפרט דבר קיומם של עובדות ומסמכים מהותיים שונים, אשר היה בהם כדי לשפוך אור על המחלוקת בין הצדדים, ועל שאלת ההצדקה בקבלתה/דחייתה של הבקשה הנוכחית.
189. כך לדוגמא טענו המבקשים כי בעלי מניות הרוב, חמדו את הקרקע, גזלו ונכסו אותה לעצמם, באמצעות חברה שהקימו למטרה זו ממש ערב ההתמחרות, מאחורי גבם של המבקשים וללא ידיעתם (ר' ס' 9 לבקשה).
עם זאת, המבקשים לא צירפו לבקשתם, מסמכים כגון פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 7.1.2015 (נספח 2 לכתב התשובה), בה נכח גם המבקש, וזה אשר במסגרתו התקבלה ההחלטה, לאפשר לבעלי עניין להשתתף בהתמחרות, מטעם החברה.
המבקשים אף לא צירפו את הודעת הדוא"ל של עוה"ד כהן, מיום 12.5.2015 (נספח 13 לכתב התשובה), ממנה עולה באופן ברור כי המבקשים ידעו את זהותו של צד ג' שישתתף בהתמחרות – חב' ויצמן סנטר, עוד קודם להתמחרות, ידעו את זהות בעלי מניותיה של ויצמן סנטר, ואישרו מראש את השתתפותה בהתמחרות, בכפוף לתנאים מסוימים.
הוא הדין ביחס למכתבה של עוה"ד כהן לעו"ד שחם מיום 10.5.2015, במסגרתו היא מאשרת, באופן בלתי חוזר, את הסכמתה להתמחרות ולתוצאותיה, לרבות הסכמה לכך, שצד ג' מטעם החברה, ירכוש את זכויותיהן של קרדן וחירם במקרקעין.
ממסמכים אלו עולה, כי לא רק שהמבקשים ידעו על זהותו של צד ג' אשר ישתתף בהתמחרות במקום החברה, אלא שאף, הלכה למעשה, נתנו הסכמתם להשתתפותו מראש (וגם בדיעבד), לרבות האפשרות כי זה האחרון ירכוש את זכויותיהן של קרדן וחירם במקרקעין.
האופן בו הוצגו הנתונים במסגרת הבקשה, ואי הצגתן של העובדות הרלוונטיות, בוטה ובולט עד כדי שהיה בו כדי להשליך , באופן מהותי, על ההכרעה בבקשה שבפני.
התנהלות פיננסית
190. גם בהתייחס לסוגיה הכספית מצאתי כי יש בהתנהלות המבקשים כדי ללמד על חוסר תום לב, וזאת, בין היתר, עת נמנעו המבקשים מלגלות מסמכים ועובדות חשובים, הנוגעים לאספות בעלי המניות בהן הם השתתפו ואשר במסגרתן התקבלו החלטות מהותיות ביחס לביצוע התשלומים למר צומן וחב' תל-דר.
191. המבקשים נמנעו מלהזכיר, ולו ברמז, את אסיפת בעלי המניות מיום 7.12.2001, בה נכח המבקש, ואשר במסגרתה הוחלט על תשלום דמי ניהול של 0.1% לחברת תל-דר, עבור שירותיה.
192. כן נמנעו המבקשים מלהזכיר את ישיבת הדירקטוריון מיום 1.12.2013, בנוכחות המבקש, במסגרתה אושר תשלום דמי ניהול בשיעור של 0.5% למר צומן ולחב' תל-דר.
193. המבקשים גם לא ציינו בבקשתם, כי הם הוזמנו לעיין במסמכים המבוקשים על ידם, במשרדי החברה – עובדה אשר מר עיני אישר במסגרת עדותו: "אני אמרתי פה בתחילת דבריי שאני זומנתי לעיין במסמכים אבל אני קשה קריאה, לכן ביקשתי את המסמכים פיזית, לא לעיין את במסמכים כדי להעביר ליועצים שיגידו לי מה לעשות" (ר' ע' 8 ש' 1 – ע' 9 ש' 3 לפרוטוקול הדיון, ע' 9 ש' 30-32 לפרוטוקול הדיון ומוצג נ/2).
יתרה מכך, ביחס למסמכים שונים עלה כי אף לא נעשתה בדיקה ע"י המבקש, אשר הוביל את כל המהלך מטעם המבקשים, בקרב המבקשים האחרים, על מנת לוודא שהם אכן לא קיבלו אותם (ר' לדוג' ע' 17 ש' 3-19, וש' 24-30 לפרוטוקול הדיון).