18. כמו כן אעיר כי נוכח מסקנתי כי במקרה דנן מבחן "סדר היום" מתקיים, איני סבור כי עלינו לטעת מסמרות בשאלה האם מבחן זה הוא מבחן ממצה – קרי האם ייתכנו נסיבות שבהן דבריו של חבר או עובד רשות מקומית יחסו תחת החסינות הקבועה בסעיף 13(9) אף על פי שלא נמצאה זיקה בין אמירותיהם לבין הנושאים שעמדו על סדר יומה של הרשות המקומית, אך נטען כי האמירות נעשו בהתאם להיתר "כדין" נוכח זיקה בין האמירות לסמכות אחרת. שאלה כזו תוכל להתברר בנסיבות המתאימות.
חסינות סעיף 13(9) – מוחלטת או מסויגת
19. משקבענו כי הדברים שאמר המבקש באים בגדר החסינות שקבועה בסעיף 13(9), עלינו לבחון האם מדובר בחסינות מוחלטת או שמא מדובר בחסינות מסויגת, אותה ניתן לשלול בנסיבות שבהן הפרסום נעשה "בהרשאה אך שלא לצורך, בחוסר תום לב או בזדון ממש" (עניין מולקנדוב, פסקה 4 לפסק דינה של השופטת א' חיות). שורשיה של החסינות הקבועה בסעיף 13 (ולפני כן בסעיף 19(1) לפקודת הנזיקים האזרחיים) נטועים במשפט המקובל, בו נהוג להבחין בין חסינות מוחלטת (Absolut privilege) לבין חסינות מסויגת Qualified privilege)), אשר לא תעמוד לפרסום שנעשה בחוסר תום לב או בזדון (עניין מולקנדוב, פסקה 1 לפסק דינה של השופטת א' חיות; דנ"א דיין, בעמ' 773-770; עניין דיין, בעמ' 479-475; עניין חטר-ישי, בעמ' 263; ע"א 348/85 בן ציון נ' הוצאת מודיעין בע"מ, פ"ד מב(1) 797 (1988); גנאים, קרמניצר ושנור, בעמ' 354).
20. בעבר, סעיף 19(2) לפקודת הנזיקים האזרחיים קבע במפורש כי החסינות האמורה תחול גם כאשר הפרסום פורסם שלא בתום לב ואף אם המפרסם ידע שהפרסום הוא שקרי. בע"א 90/49 בנטוק נ' קוטיק, פ"ד ה 593 (1951) התייחס לכך השופט י' אולשן:
"בסעיף זה מפורטים ומפורשים המקרים, בהם ייצא הנתבע ידי חובתו אם יוכיח, שהמסיבות בהן עשה את הפרסום דומות לאלו המפורטות בסעיף זה. הצליח הנתבע במשימה הרי הוא פטור מכל אחריות, אף אם נראה שעשה זאת שלא בתום-לבב [...] חופש-הדיבור במקרים אלה [...] נחשב בעיני החוק כה חשוב, שלמען חיסונו החוק אינו נרתע אפילו מהקרבת ההגנה על זכותו של הפרט, אף אם הנתבע, עצמו, לא האמין בכנות הדברים ש'פרסם'" (שם, בעמ' 597).
21. הוראה דומה לא נקבעה בחוק איסור לשון הרע, ואולם עיון בהיסטוריה החקיקתית של החוק מלמדת כי כוונת המחוקק הייתה לקבוע חסינות מוחלטת לפרסום שנעשה באחד מהמצבים המנויים בסעיפי המשנה, שלא תסויג אף כאשר הפרסום נעשה בחוסר תום לב (ראו: ד"כ 22.7.1963, 2457-2456; עניין מולקנדוב, פסקה 2 לפסק הדין של השופטת א' חיות). ואכן, לאורך השנים – בתי המשפט התייחסו לחסינות האמורה כחסינות "מוחלטת" שאינה מסויגת (ראו למשל: דנ"א חטר-ישי, פסקה 5; עניין ננס, בעמ' 215; ע"פ 364/73 זיידמן נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 620, 624 (1974)). במספר מקרים אף התייחסו בתי המשפט לפרשנותם של סעיפי משנה מסוימים וקבעו כי בהתקיים הנסיבות הקבועות בהן, החסינות חלה ללא סייג. כך למשל נקבע כי סעיף 13(7) לחוק, שעניינו פרסום של דברים שפורסמו בנסיבות כאמור בסעיפי המשנה (5) ו-(6), מעניק חסינות מוחלטת לפרסום שיש בו חזרה נכונה והוגנת על ההליכים אליהם הוא מתייחס, ללא תלות במידת אמיתותו או ביסוד הנפשי של המפרסם (רע"א 3614/97 אבי-יצחק נ' חברת החדשות הישראלית, פ"ד נג(1) 26, 67-66 (1998)). במקרה אחר נקבע כי על מנת לזכות בחסינות שקבועה בסעיף 13(11) לחוק – שעניינה פרסומים חוזרים של מה שפורסם בנסיבות הקבועות בסעיפי המשנה (1) (3) (4) (7) (8) (9) (10) – די בכך שהפרסום החוזר יהיה "נכון והוגן" כלשון הסעיף, ואין דרישה כי הפרסום המקורי יעמוד בתנאי זה (ע"א 348/85 בן-ציון נ' הוצאת מודיעין בע"מ, פ"ד מב(1) 797, 801-800 (1988)).