44. עילת הסבירות – על-פי הסדר הכרונולוגי של הדברים, אפתח בעילת הסבירות. עילה זו נמנית, כידוע, עם עילות הביקורת של המשפט המינהלי משחר ימיו של המשפט הישראלי, החל בשנות החמישים, לרבות בכל הנוגע לשיקול דעת של שרים (ראו למשל: ע"א 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נ' מ. דיזנגוף ושות' (שיט) בע"מ, פ"ד יג 1026, 1039 (1959); בג"ץ 156/75 דקה נ' שר התחבורה, פ"ד ל(2) 94, 105 (1976)). וכך היה גם בהמשך, מבלי שכאן נדרשת התייחסות מפורטת לכך (באופן כללי, ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 767-723 (2010)). בהתאם, וכפי שהבהיר בית משפט זה אך בעת האחרונה, ההלכה המשפטית ארוכת השנים הקובעת כי "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד" בהתייחס להליכי מינויים של שרים עודנה שרירה וקיימת (ראו: עניין הטלת המנדט, בפסקה 9 לפסק דינה של הנשיאה חיות). הדברים היו נכונים אז והם עודם יפים ואף ביתר שאת גם כיום. למען הסר ספק, וכפי שציינה חברתי הנשיאה (בפסקה 53 לפסק דינה), באותו עניין עילה זו לא שימשה בסיס לקבלת העתירה מאחר שהדיון לא נסב על החלטה של גורם מינהלי בנושא מינוי (אלא על החלטה שקיבלו חברי הכנסת במישור הפרלמנטרי).
45. אף על פי כן, ומבלי לגרוע מהאמור, לא העמדתי את עילת הסבירות במרכז דבריי במקרה הנוכחי. זאת, כאמור, משום שאני סבורה כי בנסיבות העניין קיימים טעמים בסיסיים יותר לפסילת המינוי, כאלה שאינם כרוכים בביקורת על שיקול דעת מינהלי: עקרון ההשתק וחובת ההגינות, ובהקשר זה באופן ספציפי, החובה לכבד הליכים משפטיים המתנהלים בבתי המשפט של המדינה. יוער, כי ההכרעה על-פי עקרונות אלה שונה במידת מה מהדיון המבוסס על עילת הסבירות, במובן זה שאינה כרוכה באיזונים נוספים. על פני הדברים, כאשר ההכרעה נעשית על-פי עילת הסבירות, מנקודת מבטו של ראש הממשלה, היא עשויה להביא בחשבון גם שיקולים נוספים שאף זכו להתייחסות בפנינו (כדוגמת החשיבות שראש הממשלה מייחס בטיעוניו לניסיונו של דרעי בממשלה). אולם, כאשר הדברים נבחנים באספקלריה של התנהלותו של דרעי עצמו, אין מקום לאיזונים מסוג זה. מדובר בהחלטה אישית שקיבל, ושהפכה להיות בעלת משמעות מכרעת לאחר שפסק הדין במשפט הפלילי הפך לחלוט. המוקד כאן הוא בטוהר ההליך השיפוטי ובהגנה עליו, עקרונות יסוד מושרשים המחייבים כל אזרח במדינת ישראל.
46. שימוש לרעה בחוקי יסוד – בהמשך לכך, אף אני אינני נדרשת כאן באריכות לסוגיה הסבוכה של שימוש לרעה בחקיקת חוק יסוד. את דעתי בעניין זה הצגתי בפירוט בעניין שפיר ובעניין ממשלת החילופים (ראו בהתאמה: בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (23.5.2021); בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל (12.7.2021)). במקרה דנן, איננו נדרשים במישרין להכרעה בעניינו של התיקון שהתקבל לחוק יסוד: הממשלה (ובאופן קונקרטי יותר, ביחס לתחולתו המיידית של תיקון מס' 11), מאחר שזו התייתרה. כפי שציינה חברתי הנשיאה, איננו עוברים לדיון במישור החוקתי, כאשר זה אינו נצרך, על בסיס הכבוד ההדדי שרשויות השלטון אמורות לנהוג זו בזו.