40. שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לכהונה בממשלה. היבחרות לכנסת אינה שקולה באופן אוטומטי לכהונה בממשלה. הדבר נכון אף במקרים הנוגעים לחברי כנסת שלהם מעמד פוליטי נכבד במפלגותיהם. בהקשר זה יש לציין כי עוד לפני כשלושים שנה, בעת שעניינו של דרעי הגיע לראשונה לפתחו של בית משפט זה, ולצדו עניינו של רפאל פנחסי, חבר כנסת נוסף מסיעת ש"ס באותה עת, פסיקתו של בית משפט זה באשר להפסקת כהונתם בממשלה (כשר וכסגן שר בהתאמה) לא נגעה בכל אופן שהוא לכהונתם בכנסת. פנחסי אף מונה לימים כיושב ראש ועדת הכנסת, הגם שלא יכול היה לכהן כסגן שר, ובית משפט זה הבחין הבחן היטב בין היקף ההתערבות בכהונה פרלמנטרית, לבין היקף ההתערבות בכהונה בממשלה (ראו: בג"ץ 7367/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(4) 547, 559-555 (1998); עניין הטלת המנדט, בפסקה 15 לפסק דינה של הנשיאה חיות).
41. ויוטעם, לכהונה של אדם כשר יש שני פנים – מצד אחד, עומדת החלטתו של ראש הממשלה למנותו, אך מצדה האחר עומדת הסכמתו של אדם המועמד לתפקיד להתמנות. לא אחת, אנשים מקבלים הצעות לכהן בתפקידים, אף תפקידים רמי מעלה, והם בוחרים אם לקבל על עצמם את התפקיד, אם לאו. ללא ההסכמה של האדם הנוגע בדבר לקבל על עצמו את התפקיד ממילא לא ניתן למנותו. הדברים אינם נאמרים מן השפה ולחוץ, ואין מדובר בהסכמה פורמלית. ניתן להצביע על דוגמאות רבות למצבים שבהם אנשים סירבו להתמנות לתפקיד של שר. משהסכמתו של אדם למינוי היא תנאי בלעדיו-אין להחלטה עליו, ממילא יש להוסיף ולשאול האם חלה עליו מניעה משפטית לתת הסכמה זו. ויובהר פעם נוספת, כפי שציינתי קודם לכן: אין מדובר בביקורת על שיקול דעתו של הגורם המתמנה, אלא על מצבו המשפטי וכוחו המשפטי להסכים למינוי.
42. אם כן, אשוב ואסכם את עמדתי כך: במקרה זה, המצג שיצר דרעי כלפי בית משפט השלום, שנועד להשפיע על פסיקתו, ואף השפיע עליה בפועל, הוא הבסיס להחלתו של עקרון המניעות כלפיו, מכוח חובת ההגינות שחלה עליו בהתנהלותו מול בית המשפט, כאורגן של המדינה. על כן, הוא היה מנוע מלקבל על עצמו תפקיד של שר, ומשעשה כן, יש לראות את החלטתו כבטלה ואת המינוי כפסול.
המישורים הנוספים של העתירה
43. משזוהי מסקנתי בשאלת המניעות, אני סבורה כי מקרה זה אינו מחייב הכרעה על-פי שתי העילות האחרות שנטענו בפנינו, מבלי להמעיט כהוא זה מהחשיבות העליונה הנודעת להגנה על טוהר המידות. עם זאת, פטור בלא כלום אי אפשר. מאחר שהדברים הובאו לפתחנו ונדונו בהרחבה, ואף חברתי הנשיאה התייחסה אליהם, אוסיף מספר הערות קצרות.