37. וכאן יש לעורר קושיה: באי-כוחם של דרעי ושל ראש הממשלה נתניהו חזרו וטענו בפנינו כי בבחירות שהתקיימו לפני זמן לא רב "הציבור אמר את דברו" במובן זה שדרעי זכה לאמון גדול מצדם של מצביעי ש"ס, בהיקף של כארבע מאות אלף מצביעים אשר חפצו בכך שהוא, ולא אחר, יהיה מנהיגם, ויעמוד בראש המחנה שעליו הם נמנים. בנקודה זו אני מבקשת להבהיר כי טיעון מסוג זה אינו יכול לעמוד בהקשרו של המקרה דנן, כאשר מדובר בהתחייבות אישית או במצג שניתנו לבית משפט והשפיעו על פסיקתו. הלכה למעשה, המניעות מכך שדרעי יכהן כשר בממשלה היא חלק מאכיפת תוצאותיו של ההליך הפלילי, ותוצאותיו אלו אינן עניין לדעת "רוב" או להחלטת הציבור בכלל. אכן, יש מדינות שבהן הכרעה במשפט פלילי מתקבלת גם באמצעותם של שנים עשר מושבעים. אולם, אין אף מדינה דמוקרטית שבה תוצאותיו של הליך פלילי מסוים מוכרעות בדיעבד בבחירות כלליות. אין מדובר במחלוקת שמתנהלת באותו מישור. גם מנהיגם של ארבע מאות אלף מצביעים מחויב לנהוג בהגינות בבית המשפט ובמצגים שהוא מציג כלפיו.
38. בשלב זה עשויה הייתה לעלות תהייה נוספת – האם העובדות המתוארות, ככל שיש בהן להקים מניעה משפטית מכהונה של דרעי כשר, לא היו אמורות למנוע ממנו גם לכהן כחבר כנסת? הרי, הצהרותיו של דרעי התייחסו באופן גורף לפרישה גם מכהונה בכנסת, ולא רק מכהונה בממשלה.
39. התשובה לכך מבוססת על ההבחנה הברורה שקיימת במשפט החוקתי בין הטלת מגבלות על הזכות לבחור ולהיבחר לבין הטלת מגבלות על כהונה בתפקידים מינהליים מסוימים, ובכללם תפקידי שרים. בית משפט זה עמד לא אחת בעבר על מעמדה החוקתי הרם של הזכות לבחור ולהיבחר לכנסת, המהווה אבן יסוד של המשטר הדמוקרטי, וככזו הגבלתה תיעשה בנסיבות חריגות ביותר, בצמצום רב, ובמסגרת הוראות הדין המפורשות המסדירות זאת (ראו: בג"ץ 6600/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-25, פסקאות 21-20 לפסק דינה של הנשיאה חיות (19.10.2022); ע"ב 6615/22 שיקלי נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-25, פסקה 28 לפסק דינה של הנשיאה חיות (3.11.2022). לשם השוואה, יצוין כי אף במישור של השלטון המקומי, לא הוטלה מגבלה על עצם החלטתו של אדם להציג עצמו כמועמד לבחירות, אף כאשר נמצא פסול בכהונה שלו בתפקיד של ראש מועצה (השוו: בג"ץ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, פ"ד סו(3) 135, 198-196 (2013)). על כן, גם אם הצגת מועמדותו של דרעי כראש רשימת ש"ס לכנסת עלתה כדי התנערות בוטה מהצהרותיו בהליך שהתקיים בבית משפט השלום, הרי שההגנה החוקתית החזקה על הזכות לבחור ולהיבחר לא אפשרה להציג טענה משפטית בת-תוקף כנגד התמודדותו בבחירות, וממילא גם כנגד כהונתו בכנסת.