התיקון לחוק היסוד
12. איני רואה להוסיף על דברי הנשיאה ודברי חבריי, המשנה לנשיאה ע' פוגלמן והשופטת ד' ברק-ארז, בנושא זה ואסתפק בשתי הערות.
א. אף אני סבור כי התיקון לחוק היסוד הוא בגדר תיקון משנה ולא תיקון מבהיר, כפי שהוסבר על ידי הנשיאה בפסקאות 42-38 לפסק דינה. כך כאמור סברו גם הכנסת והיועצת המשפטית לממשלה. מצב דברים זה היה ידוע לעוסקים במלאכה. לא בכדי, נמנע בית משפט השלום מלכתחילה מלהטיל על צחי הנגבי עונש של מאסר על תנאי, על מנת שלא למנוע בעדו לחזור ולכהן כשר:
"כיוון שלא הטלנו על הנגבי עונש מאסר, אפילו על תנאי, הרי שמבחינת תנאי הכשירות הקבועים בסעיף 6 לחוק יסוד: הממשלה, אין גם מניעה חוקית לכך שהנגבי ישוב וישמש כשר" (כפי שצוטט בעניין הנגבי השני בפסקה 4).
ב. תוכנו של התיקון הוא בגדר נורמה כללית וקבועה, אשר כשלעצמה אין בה פסול, הגם שניתן להצר על הורדת רף הכשירות שהנורמה החדשה מבטאת. ברם, דומה כי זו הפעם הראשונה של חקיקה פרסונלית בתחום הרגיש של טוהר המידות, על מנת לתפור את חוק היסוד למידותיו של דרעי עוד טרם הקמת הממשלה. אף דומה כי זו הפעם הראשונה שחקיקה פרסונלית בתחום הרגיש של טוהר מידות נעשית בבהילות כה רבה, כדי כך שנקבע באופן כמעט חסר תקדים, כי תחולתו של התיקון היא מיום קבלת התיקון בכנסת, חלף המועד של פרסום החוק ברשומות.
סבירות המינוי
13. נעמיד עצמנו בנעלי היועץ המשפטי לממשלה, בנעלי דרעי ובנעלי הנשיא ש' הרבסט בבית משפט השלום, בעת שגזר את הדין. נגד עיני הצדדים ונגד עיני בית המשפט עמד הנוסח הקודם של סעיף 6(ג) לחוק היסוד, והם ידעו בידיעה שאין ברורה הימנה, כי הטלת עונש מאסר על תנאי, תחייב את ראש הממשלה, ככל שיבקש למנות את דרעי לשר, לפנות אל יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, על מנת שידון בנושא הקלון. הדבר היה ברור לכל הצדדים, גם למדינה וגם לדרעי בעת שחתמו על הסדר הטיעון. בית משפט השלום הטיל עונש "מכובד" של מאסר על תנאי של שנה ולתקופה המכסימלית של שלוש שנים.
נקודת המוצא של המחוקק היא שהרשעתו של שר בעבירה שיש עמה קלון מחייבת את הפסקת כהונתו (סעיף 23(ב) לחוק יסוד: הממשלה). במקרה דנן, דרעי חמק משאלת הקלון בפני בית משפט השלום בהתפטרותו מהכנסת, וחמק משאלת הקלון בפני יו"ר ועדת הבחירות המרכזית על ידי שינוי חוק היסוד, ביודעו כי לעמדת היועץ המשפטי לממשלה דאז, יש בעבירות שבהן הורשע משום קלון.
14. תנאי הכשירות מקרינים מטבע הדברים על סבירות המינוי: "למגבלות הסטטוטוריות למינוי ישנה הקרנה על אמות המידה הערכיות הנדרשות בעיני המחוקק לצורך מינוי" (בג"ץ 5853/07 אמונה – תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, בפסקה 24 (6.12.2007) (להלן: עניין אמונה); "על ההקרנה של מגבלת הכשירות הקבועה בחוק על מתחם שיקול הדעת של הגורם הממנה, עמד בית משפט זה בעניין אמונה" (דברי השופטת א' חיות בעניין דרעי השני, פסקה 19).
ככלל, "עברו הפלילי של מועמד למשרה ציבורית הינו שיקול רלוואנטי, אשר הרשות הממנה רשאית וחייבת לקחתו בחשבון שיקוליה בטרם ייעשה המינוי [...] מינויו של בעל עבר פלילי – ובעיקר בעל עבר פלילי מכביד כגון מי שעבר עבירה שיש עמה קלון – פוגע באינטרסים החיוניים של השירות הציבורי. הוא פוגע בביצוע הראוי של התפקיד. הוא פוגע בסמכותו המוסרית והאישית של בעל התפקיד ובכוחו לשכנע ולהנהיג. הוא פוגע באמון שהציבור הרחב רוחש לרשויות השלטון" (עניין אייזנברג, עמ' 257-256, 262; ההדגשה הוספה – י"ע).