בעניין הטלת המנדט הבהירה הנשיאה א' חיות כי כלל ה"כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד" שנקבע בהלכה הפסוקה קודם לחקיקתו של חוק היסוד בשנת 2001, עודנו שריר ותקף גם לאחר מעשה חקיקה זה (שם, פסקה 9). לא למותר להוסיף ולציין כי לנוכח נסיבותיו הייחודיות, באותו עניין כלל ה"כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד" לא יושם וממילא לא הביא לקבלת העתירה. זאת משום שבמוקד עניין הטלת המנדט עמדה החלטת הכנסת להטיל על חבר הכנסת בנימין נתניהו את המנדט להרכבת ממשלה, ומדובר בהחלטה פרלמנטרית להבדיל מהפעלת סמכות מינהלית. כפי שציין גם המשנה לנשיאה ע' פוגלמן, הביקורת השיפוטית על החלטת הכנסת שונה בתכלית מן הביקורת השיפוטית על ההחלטה המינהלית (ראו בפסקה 2 לפסק דינו).
8. בפסיקה שיצאה מלפני בית משפט זה במרוצת השנים, פורטו השיקולים שנדרש ראש הממשלה לשקול בבואו להחליט על מינוי אדם שנפל דופי בעברו לתפקיד שר (או בבואו להחליט אם יש מקום להפסיק את כהונתו בתפקיד זה). בתוך כך, יש לתת את הדעת לעברו הפלילי של המועמד; לחומרת הפגם המוסרי שדבק בהתנהלותו; לחלוף הזמן מעת ביצוע העבירות; לשאלה אם דבק בהן קלון; למידת חיוניותו של המועמד לתפקיד ולהרכבת הממשלה; ולאינטרס הציבורי בשיקום וחזרה למוטב (עניין הנגבי 2015, פסקה 27 לפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' גרוניס; עניין אמונה, עמ' 474-471; עניין דרעי 2015, פסקה 15).
אין לכחד, סמכותו של ראש הממשלה למנות שרים נושאת מאפיינים ייחודיים ואופי פוליטי מובהק; היא נועדה לאפשר לו להגשים את המנדט שנתן לו הציבור ולהרכיב ממשלה שתפעל באופן אפקטיבי ותוציא לפועל את מדיניותה (בג"ץ 232/16 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 28 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (8.5.2016), להלן: עניין דרעי 2016)). ואולם לא ניתן להסכין עם מינוי שאינו הולם את מעמדה של הממשלה ופוגע במראית פניה הציבוריים; "ועיקר העיקרים, כאשר הדבר משליך על אמון הציבור בשיטת הממשל והשלטון שלנו, בערכים שעליהם בנויה שיטתנו השלטונית והחוקית ובחובות של האזרח מן השורה הקמות ועולות מכך" (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404, 422 (1993)). באספקלריה זו אנו נדרשים לבחון את החלטת ראש הממשלה למנות את דרעי לשר הפנים ולשר הבריאות בממשלה ה-37, ולכך אפנה כעת.
עניינו של דרעי
9. ערב הקמתה של הממשלה ה-37, דרעי לא עמד בתנאי הכשירות שהיו קבועים בסעיף 6(ג)(1) לחוק היסוד בנוסחו דאז: