120. מר דורפברגר עוד ניסה להתעקש ולטעון כי ביום חמישי נתן הנחיה לבנק להכין את הצ'ק הבנקאי ולדבריו "...עד כמה שאני זוכר, לא ידעתי שהעסקה בוטלה, כשאני קיבלתי את הצ'ק. אני צלצלתי או שלחתי הודעה למתווך, אמרתי לו צ'ק בנקאי מוכן, רק אז אני ידעתי שיש כוונה או מחשבה או כאבי בטן או משהו אצל לוריא" (שם, עמ' 47 ש' 9-11).
בענין זה, מר דורפברגר יכל ללא כל קושי להציג לפני ראיות למועד בו פנה לבנק לצורך הוצאת הצ'ק, או למועד בו נתן הוראה לשבור פקדון לצורך הוצאת הצ'ק, ומדובר בראיות שמצויות בוודאי בשליטתו, אלא שהוא בחר שלא לעשות כן וגם בענין זה תחול החזקה שלפיה אותן ראיות לו היו מוגשות היו פועלות לרעתו של מר דורפברגר.
121. המסקנה המתחייבת מכל האמור לעיל היא שהשיק הבנקאי הוצא ע"י מר דורפברגר לאחר שידע כי ה"ה לוריא הפסיקו את המו"מ והם אינם מעוניינים למכור את הדירה, וזאת לצורך יצירת רושם מלאכותי כאילו הושלמו כל הפעולות הנדרשות לצורך חתימה בפועל על ההסכם, בעוד שבמציאות הדברים לא התקיימו, ומר דורפברגר התמיד בנסיונו "לייצר" באופן מלאכותי ראיות שיתמכו בגרסתו, גם בעת עדותו לפני, ולכך ינתן משקל ראוי.
בבחינת למעלה מהדרוש אציין כי גם אילו היה מוכח לפני כי מר דורפברגר ביקש מהבנק את הוצאת השיק כבר ביום חמישי 5.11.20, עדיין לא הייתה כל מניעה מבחינתו לעצור את הליך הוצאת השיק מיד לאחר קבלת הודעתו של מר לוריא, ואי עצירת המהלך נועדה לעמדתי ליצור מצג מלאכותי של השלמת הכנות לחתימת ההסכם.
122. בנוסף לכל האמור, יש ליתן משקל גם לעובדה שבפועל בין הצדדים התקיים בסה"כ יום אחד של מו"מ ביחס לטיוטות ההסכם שכאמור לא התנהל כלל בין הצדדים אלא רק בין עורכי הדין, ללא אישורם וללא מעורבותם של ה"ה לוריא אשר טרם דנו עם עוה"ד קליקה בטיוטת ההסכם, וגם בעובדה זו יש כדי לפגוע בטענת התובעים בדבר כריתתו של הסכם מחייב.
123. להשלמת התמונה, אציין כי ב"כ התובעים נתן בטיעוניו דגש מיוחד לקיומו של "יסוד המסוימות" בכך שמטיוטות ההסכם שהוחלפו עולה לכאורה כי כל פרטי ההסכם סוכמו בין הצדדים, והפרטים שטרם סוכמו היו טכניים ושוליים.
כאמור, אינני מקבל טענה זו במלואה, ולטעמי היה נדרש מו"מ נוסף לא מהותי בין הצדדים בכדי שניתן יהיה לקבוע כי המו"מ הסתיים.
בכל מקרה, וכפי שהודגש בפסיקה לעיל, היסוד המרכזי הוא יסוד "גמירות הדעת". אמנם נכון הוא כי קיומו של יסוד המסוימות יכול לשמש כאינדיקציה לגמירות דעת, אך הוא אינו יכול להחליפה, ובהתאם כאשר מובאות ראיות ממשיות לכך שכל הצדדים במו"מ לא סברו כי הטיוטה האחרונה שהועברה מהווה לכשעצמה הסכם מחייב, העובדה שהטיוטה הייתה מפורטת דיה, אין בה כדי לחפות על העדרו של יסוד גמירות הדעת שבלעדיו לא ניתן לקבוע כי נכרת הסכם מחייב.