68. לעניין זה אבקש להדגיש כבר עתה, כי המאשימה מסיבותיה שלה, והגם שמדובר במומחה מטעמה, ביקשה שלא להגיש את חוות דעתו של אביעד בטענה, כי זו אינה שלמה. משכך הוצע, כי הסניגור הוא זה שיגיש חוות דעת זו. יוער, כי המאשימה בסיכומיה שבה וניסתה להסביר כי חוות דעתו של אביעד לא הייתה שלמה. אולם, במהלך חקירתו של אביעד התברר, כי חוות דעתו שלמה היא (עמ' 4594 -4595), ולא נותר לי אלא לחזור על מושכלות יסוד, כי חובתה של המאשימה לתור אחר כלל הראיות בתיק ולהגיש לבתי המשפט חוות דעת, שהוכנה על ידי מומחה מטעמה גם מקום שזו אינה תומכת בטענתה ויש בה כדי לתרום להגנתו של הנאשם. משהוגשה סופו של יום חוות הדעת לבית המשפט, העיד אביעד כעד מטעם ההגנה והוא נחקר בחקירה נגדית הן על ידי המאשימה והן על ידי הסנגור.
69. ניתוח עדותו של אביעד, לרבות בחקירה הנגדית, הוביל אותי למסקנה ולפיה, הוכחו מעבר לספק סביר העובדות הבאות:
- "הסימנים" על מכסה האסלה, וחלקי הסימנים על מיכל ההדחה ועל הקיר המפריד, הינן כולן טביעות נעל שהוטבעו על ידי אותה נעל. (די אם אפנה בעניין זה לתיק העבודה של אביעד ת/516 ושם לעמוד שסומן 10 מתוך 19, שם מצויות שלוש תמונות זו לצד זו של העקבות הנ"ל ומהן ניתן, כך לעניות דעתי, להסיק בנקל כי מדובר בטביעות נעל שגם במבט של הדיוט נראות דומות).
- "סימנים" 4, 5 ו-6 בחוות דעתו של אביעד, הינם אף הם טביעות נעל אשר נוצרו על ידי אותה נעל, אשר יצרה את העקבה על האסלה (ושתי העקבות הנוספות כמובן).
- "סימנים" 12-7, הינם אף הם חלקי עקבות נעל, אשר ניתן להניח ברמת ההסתברות הדרושה בהליך אזרחי (להלן אקדיש תת פרק לשאלה המשפטית באיזו רמת ההסתברות על הנאשם להוכיח טענותיו) כי אף הם נוצרו על ידי אותה נעל.
70. כאן גם המקום להבהיר, את הסתייגותו של אביעד מקביעה מוחלטת, שמדובר אכן בטביעות נעל, וזאת משום שבהתאם לדוקטרינה במז"פ בהעדר נעל להשוואה לא ניתן לקבוע באופן וודאי, כי אכן מדובר בסימן שנוצר על ידי עקבות או טביעת נעל.
לטעמו, יכול, דרך משל, כי תלמיד חמד לצון והדביק בתחתית התיק שלו סוליית נעל ועוד כיוצ"ב אפשרויות שונות וראה מתוך הפרוטוקול וכדלהלן:
"כב' השופט א. קולה: אני לא מצליח להבין את הכלל הזה, אני מסכים שיש פגמים ייחודיים והכול טוב, הכול יפה. אבל כולנו היינו בצבא, כל גשש בדואי מתחיל רואה עקבה, אומר זו עקבת נעל. גם כשאין לו את הנעל אומר זו עקבת נעל. לכן כשאתה אומר לי אני לא יכול לדעת איזו נעל זה אני מסכים איתך. אני יכול, על עיצוב באופן כללי גם זה אני מסכים איתך. אבל למה לא אתה יכול להגיד לי שזה נעל? אתה לא יכול להגיד את הסוג שלה, זה בסדר.
...
העד, פקד א. לוי: בסדר, אז אני אנסה לענות. אנחנו במעבדה, ואני חושב שכל מז"פ מנסים להיות כמה שיותר מדויקים. כשגשש בא ואומר זו עקבת נעל, אז הוא אומר, בסדר, מה יכול להיות, זה אני לא יודע, לא רוצה לדבר בשם הגשש. אבל אנחנו מנסים להיות כמה שיותר מדויקים, ואם יש משהו כלשהו, תיק שורסצ'ה חמד לצאן, ועשה שבקצה של התיק יש משהו שטיפה דומה לעקבת נעל והניחו את התיק וזה יצר צורה שדומה לעקבת נעל, אז איך אני יכול להגיד שזה עקבת נעל כשיכול להיות שזה משהו אחר? בנוסף לכך שהסימנים על הרצפה הם לא מספיק ברורים.
כב' השופט א. קולה: לא מסתכל על הסימנים, אבל כמו שאדוני אומר, אני אסתכל ישר ...בזה יש 4 דברים שנראים אותו דבר, וכולם נחזים להיות עקבת נעל. אז לא שמישהו בא וחמד לצאן [צ"ל לצון] ועשה 4 הטבעות שהן כולן, באורח נס, יצאו דומות לעקבת, לטביעת נעל, זה לא יכול להיות. אנחנו עוסקים הרי בסופו של דבר בקביעת הסתברויות, נכון?
העד, פקד א. לוי: אני מבין.
....
כב' השופט ד. צרפתי: אני בכל זאת רוצה לשאול בהמשך למה ששאל חברי, כשאתה מסתכל על הטבעה אחת בנפרד, את יכול להגיד אולי מישהו הטביע תיק ורסצ'ה. אבל זה שזה חוזר מספר פעמים במובן הזה, זה לא מחזק אצלך כמומחה שזאת כן נעל...?
העד, פקד א. לוי: אני מסכים, זה מחזק אצלי כמומחה שזה עקבה מסוימת, מדגם מסוים שהיה שם, וזה לא דגם אחר. אבל אני לא יכול להגיד לך את זה כל עוד לא הבאתי נעל, כל עוד לא בדקתי עוד דגמים נוספים. אני לא מכיר את כל הדגמים.
כב' השופט א' קולה: לא, לא אכפת לי דגם, לא אכפת לי דגם, מספיק שזה נעל, זה נעל ולא תיק של ורסצ'ה בדוגמה של חברי. זה הכל. לא אכפת לי איזה נעל, אבל זו נעל.
...
העד, פקד א. לוי: אני מסכים זה משהו שנראה כמו עקבה, האם זה רק יכול להיות עקבה, מה הסבירות, כמה זה יותר עקבה ממשהו אחר? אני לא יודע להגיד את זה בוודאות" (עמ' 4570- 4578).