כח. אדיר חבני, אולה קרבצ'נקו וד.נ.א. מיטוכונדריאלי
487. כב' המשנה לנשיאה השופט מלצר, קבע, בין השאר, בהחלטתו, כך מהצד האחד, כי על הערכאה המבררת יהיה לבחון את סוגיית הד.נ.א. המיטוכונדריאלי. מן הצד השני קבע כבוד השופט מלצר, כי פרשיית אדיר ואולה (להלן יבואר) אינה חלק מן העילות למשפט חוזר.
עם זאת וכדברי כב' השופט מלצר עצמו, הרי כידוע, ש"דבר מוביל לדבר" ובכל מקרה שעה שבמשפט חוזר עסקינן שמתחיל כידוע "דה נובו", הרי שממילא כל הסוגיות הועלו לבירור לרבות, סוגיית אדיר ואולה.
488. סבורני גם, כי לא ניתן לדון בשאלת הד.נ.א. המיטוכונדריאלי, ללא ההקשר המתבקש לעניין אדיר ואולה, שאילולא כן תיוותר סוגיית ד.נ.א. זה, תלויה באוויר, ואולי בבחינת "הררים התלויים בשערה".
489. כפי שכתבתי בראשיתה של חוות דעתי זו, הרי שאיני מתכוון להקדיש מלל רב לסוגייה זו ואולם ועל מנת שהתמונה תהיה שלמה אדרש גם לעניין זה.
490. אוסיף ואומר כבר בראשיתם של דברים, כי ב"כ הנאשם ביקש מאתנו, לקבוע ממצאים ואף כלשונו, "להרשיע את אולה", וזאת כמובן איננו רשאים לעשות. עם זאת, צודק ב"כ הנאשם בטיעוניו, כי די לו לנאשם, שיראה שמא ספק יש אם מישהו אחר ביצע את העבירה המיוחסת לו ודי בכך כדי להוות ספק סביר באשמו של הנאשם. ראה והשווה לפסיקה אליה הפנה אותנו ב"כ הנאשם בסיכומיו בעל פה- ע"פ 3636/12 אוסאמה שוויקי נ' מדינת ישראל (20.10.2013) (סעיפים 50-47):
"קיומו של תרחיש עובדתי חלופי, אשר קיים ספק סביר כי הוא שהתרחש בפועל בהתייחסו לטענה זו של המערער, בית המשפט המחוזי הנכבד לא ביטל את התרחיש הנ"ל, אך קבע כי המערער לא הצליח ליצור "קונקרטיזציה", כלשונו, ביחס לגורם מסוים אשר ביצע את הרצח. ודוק: בית המשפט המחוזי הנכבד קבע בפיסקה 74 להכרעת הדין, והדבר איננו שנוי במחלוקת, שהמנוח – כמי שניהל רומנים רבים עם נשים נשואות, וכמי שהיה מורגל היטב בסחיטה וברמייה – היה מסוכסך עם גורמים רבים, שחלקם אף חפצו במותו (כך, לדוגמה, סוזן עצמה סיפרה בחקירתה הראשונה במשטרה כי המנוח סיפר לה כיצד בעלה של אחת ממאהבותיו ירה בו, אך החטיאו). ברם, נראה כי לשיטתו של בית המשפט המחוזי הנכבד, היה על המערער להצביע על אדם קונקרטי, ולבסס ספק סביר כי אותו אדם הוא הוא שביצע את הרצח, ולא המערער.
לטעמי, גם מסקנתו זו של בית המשפט איננה חפה מקשיים. אמנם המערער לא ידע להצביע על זהותו של אדם מסוים, אשר לדעתו הוא זה שביצע את הרצח – להבדיל מ-"האשמה" כללית של אנשי הרשות הפלסטינית, כך שאכן נכונה הקביעה כי לא עלה בידו ליצור "קונקרטיזציה" ביחס למכלול יריביו וסכסוכיו של המנוח. יחד עם זאת, וכפי שיובהר להלן, אני בדעה כי כאשר מדובר בהרשעה הנסמכת על ראיות נסיבתיות, די בכך שהנאשם יבסס תרחיש חפות סביר, ואין מקום לדרוש ממנו להצביע על אדם ספציפי כמי שביצע את העבירה. אנמק מסקנתי זו מיד בסמוך.