לשיטתו של חברי, המילה "מלכתחילה" מעידה שארתור ידע כל הזמן שלא היה אונס. לטעמי, המילים "נדמה לי" שנאמרות באותו משפט, דווקא מעידות שהיה מדובר בהשערה ולא בידיעה. כלומר, ארתור שיער מתחילת הדרך שלא היה אונס, אבל לא היה בטוח בכך. חיזוק לכך אני מוצאת בדיאלוג בין המדובבים בהקשר לסוגיית האונס:
מדובב- יבגני: "הוא גבר לא רע כזה. לא רע. אני לא יודע, גם קרמיקה גם בלטות, בלאט. עובד חרוץ כזה. זין איך אפשר לדעת, אם (משהו) קיצר אותו הוא הרג אותה... ומה זה? אם סתם הרג עוד יכול להיות והאם אנס? באמת, בלאט, פוחד מזה כמו מאש."
מדובב- ארתור: "אהה"
מדובב- יבגני: "משום מה הוא לא דומה לאנס."
מדובב- ארתור: "ואני לא יודע, אני לא חושב, שאנסו אותה."
מדובב- יבגני: "אה, מה, סתם ככה פ...פלטו לו? זין איך אפשר לדעת. זין איך אפשר לדעת."
מדובב- ארתור: "נו"
מדובב- יבגני: "אם מישהו היה אונס אותה, אז היה זרע, זה היה קל, אתה בא אל החשוד : "תן זרע" הוא היה נותן. "
מדובב- ארתור: "הרי אין שם זרע בכלל"
מדובב- יבגני: "אז איך אנסו אותה?"
מדובב- ארתור: "הרי לא אנסו אותה, נדמה לי".
(מט 165/06 (8) חלק 4 עמ' 10).
כפי שאפשר לראות (והדברים אף חוזרים בהמשך השיחה), ארתור אינו מחזיק בידיעה בנוגע לשאלת האונס אלא משער השערות. הוא אמנם נוטה להאמין שהמנוחה לא נאנסה, אבל עדיין מציין "נדמה לי". בהינתן שלא ידע אם היה אונס, ממילא אין שום עדות לכך שתודרך על ידי החוקרים או שהיה לו ידע לגבי אופן ביצוע הרצח שלא היה אמור ברשותו.
121. למעלה מן הצורך, אציין כי אזולאי וארתור נחקרו בנקודה זו והעידו כי תדרוך כזה לא נערך. הגם שלפי יומן הצח"מ אזולאי נסע באותו מועד לראש פינה (נ/128א בעמ' 27), הרי שמי שחקר את ארתור באותו מועד היה השוטר סעד דאהר, שהעיד כי גבה את העדות ואזולאי לא נכח בה. לדבריו, לו אזולאי היה נוכח, שמו היה נרשם בתיעוד העדות (עדות דאהר, עמ' 4098 ש' 13 ואילך). לטעמי, העובדה שאזולאי לא זכר בעדותו את הסיבה לנסיעה, אף היא אינה מלמדת כי ניתן להסיק שקוים תדרוך בלתי לגיטימי במחשכים, שכן, ובבחינת עיקר, אין בשיח בין המדובבים ואף לא לאחר מכן, כדי ללמד עליו.
הטענה בעניין תרגיל החקירה
122. כפי שכבר צוין לעיל, אין מחלוקת כי לא נמצא דם על כליו או חפציו של הנאשם (ראו גם עדות יוסי עמ' 654 ש' 11). לטענת הסנגור, הצגת החוקרים לנאשם מצג כאילו דם של המנוחה אותר על כליו מהווה תרגיל חקירה פסול שזיהם את החקירה, באמצעותו "ציירו החוקרים לנאשם מציאות מדומה, כשאין הוא יודע כי איננה אמיתית וכעת צריך "לחיות" לפיה" (סע' 25-26 לנספח 2 לסיכומים). כן טען הסנגור, שהחוקרים המציאו ממצא פורנזי, בעטיו נוצרה מציאות שקרית שכפתה על הנאשם למסור הודאת שווא, ומכאן שמשקל ההודאה הינו אפסי (סע' 4 לנספח 1 לסיכומים).
123. הואיל והקשרם של הדברים מורכב וכולל מספר נדבכים, אבהיר תחילה את טענת ההגנה. כזכור, הנאשם ציין בפני חוקריו, עוד ביום 12.12.06, כי כשבוע לפני הרצח ראה טיפות דם בשירותי הבנים. עובר לחקירה זו עמדה בפני החוקרים עדות נוספת מפי ויקטור, מנקה בית הספר, שסיפר שביום הרצח ניקה דם בשירותי הבנים. בין לבין, נתפס כבל מאריך של הנאשם, עליו נראה כתם שנחזה כדם, לכל הפחות בעיני החוקרים. בבוקר 13.12.06 הטיחו החוקרים פעמיים בנאשם כי נמצא דם המנוחה על כליו/חפציו, מבלי שנאמר על איזה כלי. בהמשכו של היום נמסר לו שנמצא דם על הכבל המאריך שלו (לא בהכרח דם המנוחה). טענת ההגנה היא כי הטחת החוקרים בנאשם במרמה שנמצא דם על כליו/חפציו, הביאה אותו לטעון (או שכנעה אותו להאמין) כי אותו דם שנראה על ידו בשירותים שבוע עובר לרצח, נראה על ידו למעשה ביום הרצח, ובהמשך, גרמה לו להסביר לחוקרים כי אפשר שדרך על הדם או נגע בו באופן אחר, ומכאן העבירו לכליו.
124. ככלל, ידועה הפסיקה לפיה גורמי החקירה רשאים לנקוט בתרגילי חקירה, ובתוך כך אף לשקר לנחקר, כל עוד אין בכך כדי לשלול ממנו את זכות השתיקה והזכות להימנע מהפללה עצמית (ראו ע"פ 1094/17 מסיקה נ' מדינת ישראל (מיום 30.1.2018)). במסגרת ע"פ 2939/09 נחום פילצה נ' מדינת ישראל (מיום 15.10.09) נקבע כי "ההבחנה האמורה בין אמירת אי אמת לבידוי ראיה מבוססת על הרעיון כי באמירת אי-אמת על ידי איש מרות נשמרת יכולתו של הנחקר, אשר יודע את המציאות לאשורה, לקבל החלטה חופשית אם להודות או לאו. שכן מול טענה זו יכול הנחקר להציג את גרסתו שלו ונטל ההוכחה יוטל על החוקרים ועל התביעה. בידוי ראיה לעומת זאת, עלול להביא למצב שבו הנחקר החף יסבור שלא תהיה לו יכולת להוכיח את חפותו ועל כן ימסור הודאת שווא". באותו עניין חודד, כי בעוד שבעבר ניתן היה להניח כי "פברוק" ראיות יביא לפסילת ההודאה, הרי שהתחבולה בדרך של דיבור בעל פה, לא תביא לפסילתה. עם זאת "לאחר הלכת יששכרוב הדברים אינם עוד כה חדים כפי שהיו בעבר. אין לכחד כי העובדה שאיש מרות אומר לנחקר דברים שלידיעתו אינם אמת מעוררת, ותמיד עוררה, תחושת אי נחת". אם כן, השאלה הרלוונטית בענייננו הינה מה ההשלכה של התחבולה על הנאשם – משמע, האם גרמה לו להימנע משימוש בזכות השתיקה ולהודות הודאת שווא.
125. לגופם של דברים, אין ספק כי מדובר בהטחת עובדה שאינה אמת. יתרה מכך, אופייה ה"פורנזי" מקנה לה משקל יתר, בוודאי אצל הנאשם אשר היה בשלבים הראשונים למעצרו, וכפי שנוכחנו ראה חשיבות רבה לבדיקות פורנזיות. עם זאת, סופו של דבר, שהטחה זו, אשר באה לידי ביטוי בעל פה בלבד, לא פגעה בזכות הנאשם שלא להפליל את עצמו ולא גרמה לו להודות הודאת שווא. להלן אסביר.
126. כידוע, הנאשם לא הודה בחקירה זו ברצח, ואף לא בחקירות שלאחר מכן, וזאת עד ליום 19.12.06. יתרה מכך, באותו יום פגש בסנגור ונועץ עמו בעניין זה. בשובו לתא ציין בפני ארתור, כי עורך הדין הסביר לו שטיפת הדם יכולה הייתה להגיע לחפציו בכל מיני דרכים. כן הסביר ליושבי התא, כי אפשר שבטעות דרך או נגע בדם והעבירו לחפציו, וכי מדובר בראיה נסיבתית שאין בה כדי להפלילו. לאמור מתווסף עוד, כי ביום 17.12.06 אף שמע מפי בא כוחו, כי המשטרה שיקרה כאשר מסרה לו שנמצא דם על הכלים, ושמדובר היה בהטחה שקרית (ראו דבריו מיום 17.12.06 מט 165/06 (21) חלק 3 עמ' 10).
127. ואפילו באמור אין די וצריך היה לייחס לתרגיל זה משקל כלשהו, הרי שהנאשם עצמו לא הניח את המסד לכך. שכן, דבריו בהקשר זה לקו בסתירות מהותיות, הן בהליך זה והן בהליך הקודם. כך למשל, במסגרת ההליך הקודם העיד, תחילה, כי לא הוטעה כלל על ידי החוקרים וכי אכן ראה את הדם במועד הרצח (ראו ת/453 עמ' 1076). עם זאת, בהמשך שינה דבריו, וטען כי השוטרים כיוונו אותו לכך בשאלותיהם (ראו שם עמ' 1175-1178).
גם בעדותו לפנינו נמנע הנאשם מגרסה מפורשת, ושמר על עמימות בהקשר זה. הגם שבחקירה ראשית אישר כי את טיפות הדם בשירותי הבנים ראה ביום הרצח "כמה שזוכר באותו יום 6/12.." (עדות הנאשם עמ' 2843), הרי שבהמשך, טען שאינו זוכר בוודאות מה היה, וכיצד הגיע לכך שבחקירות כולן (החל מיום 14.12.06) סיפר כי את הדם ראה במועד הרצח. עוד העיד, כי אפשר שהמשטרה גרמה לו לשנות את התשובה (ראו דבריו בעדותו החל מעמ' 3574).
אם כן, בשום שלב לא טען הנאשם באופן עקבי וברור שהולך שולל על ידי החוקרים או הוטה להאמין שראה את הדם ביום הרצח, בניגוד למצב הדברים האמיתי. ואם הנאשם אינו מעיד ברורות שתשובתו שונתה בעקבות טענות החוקרים, אין בהעלאת טענה זו בסיכומים בלבד, כדי להועיל לנאשם.
128. ומכאן, באשר לעמדת חברי, לפיה שאלת החוקרים באופן ספציפי על כתם הדם שנמצא על הכבל המאריך מהווה "תחבולה נפסדת". זאת, לקביעתו, מקום בו ניתן להתרשם בנקל ובעין בלתי מזוינת כי הכתם שנמצא על הכבל המאריך (אשר הוצג לפנינו הן במציאות והן בתמונות- ראו נ/174טו וכן ת/454), "איננו דומה לכתם דם" (ראו סע' 331 בחוות דעתו של חברי). אינני שותפה להתרשמות זו של חברי. ראשית, עסקינן בראיה שנתפסה לפני כ- 15 שנים, ומן הסתם ייתכן וחלו בה תמורות עד להצגתה בפנינו במשפט החוזר. שנית, בסופו של יום, דומה כי עצם שליחת הכבל לבדיקה במעבדה הביולוגית, מלמדת כי החוקר סבר בזמן אמת שהכתם המצוי עליו אכן עשוי להיות כתם דם (ת/432).
129. לסיכום: תרגיל החקירה התבצע בשלב מוקדם של מעצרו של הנאשם, ולמעשה לא היה לו המשך. מהתיעוד עולה, כי בפועל, עניין זה לא הוטח בו פעם נוספת, והנאשם אף קיבל אישוש מבא כוחו כי החוקרים שיקרו, ושאין כל ראייה בדבר דם שנמצא על כליו. אי לכך, איני סבורה שלתרגיל הייתה בסופו של דבר השפעה על החלטתו להודות, לא כל שכן להתוודות.
הטענה בעניין זכות ההיוועצות
130. ההגנה טוענת כי החוקרים רמסו ושללו את זכותו של הנאשם להיוועץ בעורך דין, בכמה אופנים. זאת, באמצעות הפיכת המדובב ל"יועצו המשפטי" של הנאשם, הדחת הנאשם כנגד סנגורו באופן שיימנע משיתוף פעולה עמו ומקבלת ייעוץ ממנו, ולבסוף, באמצעות שידול הנאשם במרמה ליתן "הודאה בלב נקי" ברצח המנוחה.
131. נטען, כי הפגיעה בזכות ההיוועצות החלה כבר בחקירות הראשונות של הנאשם תחת אזהרה כחשוד ברצח, בימים 11-12.12.06. חקירות אלה נערכו מבלי שהוסברה לו זכותו להיוועץ בעורך דין ומבלי שהתייעץ בפועל בעורך דין. גם חקירתו מיום 13.12.06 נערכה בטרם נועץ בעורך דין. הנאשם אמנם לא הודה בחקירות אלו במעשים שיוחסו לו, אולם מסר שם פרטים רבים, אשר שימשו את החוקרים בהמשך לשכנעו בעוצמת הראיות כנגדו. נטען, שייתכן כי פרטים אלה כלל לא היו נמסרים לחוקרים, לו היה מיוצג כנדרש. בפועל, הנאשם פגש את הסנגור שלא דיבר רוסית, וזאת למספר דקות בלבד במסגרת הארכת המעצר.
132. עוד נטען, כי אזולאי תדרך את ארתור טרם כניסתו לתא לשמש כ"יועצו המשפטי" של הנאשם. ארתור פעל כפי שהתבקש, הציג עצמו כעבריין רב ניסיון וידע, וגרם לנאשם להבין כי עם מכלול הראיות בתיק הוא יורשע בוודאות, ולפיכך מוטב לו להגיע לעסקה מקלה. בתוך כך, הוא הדיר את עורך דינו של הנאשם ממנו, הבהיר לו שלא ניתן לסמוך על סנגורים ציבוריים ש"ניתנים למכירה", הזהירו שאל לו לשתף את עורך הדין ברצונו להודות ברצח במסגרת עסקה, והציע לו להחליפו בסנגור אחר. לנוכח אלה, כך נטען, הנאשם אכן סמך על ארתור וראה בו כתחליף לעורך דין.
133. באשר לחוקרים, נטען כי בחקירה מיום 18.12.06, החוקר מלכא שידל את הנאשם להודות ברצח המנוחה בגלל "התקף שיגעון". בהמשך היום ובימים 19.12.06 ו- 21.12.06, עשה זאת גם החוקר סשה (ובהמשך גם אזולאי), אשר הונו את הנאשם בשדלם אותו להודות "בלב נקי" כדי שיוכל למלט עצמו מעונש מאסר עולם, מושג שהיה מוכר לנאשם מהדין הרוסי/אוקראיני. פגיעה נטענת נוספת בזכות האמורה הינה אי מסירת הודעה בשם הנאשם לעורך דינו, כפי שביקש בתחילת שחזורו, שהוא מתוודה "בלב נקי".
134. על יסוד טענות אלו, הסנגור עתר בסיכומיו להורות על פסילת הודאות הנאשם ושחזורו, או לחלופין לקבוע כי הם חסרי משקל.
135. המאשימה דוחה טענות אלה. לדבריה, לנאשם הוסברה זכותו להיוועץ בעורך דין מיד עם ההחלטה על מעצרו, ואכן בפועל הוא היה מיוצג ברציפות החל מיום 13.12.06. עוד הפנתה בסיכומיה לאמרותיו של הנאשם בתא המעצר, מהן עולה כי אין מאום במכלול טענותיו בהקשר זה.
136. דומני, כי אין צורך להכביר מילים אודות חשיבותה ומרכזיותה של זכות ההיוועצות עם עורך דין בחקירה. הפסיקה חזרה ושנתה כי הסיטואציה של חקירה הינה מורכבת עבור כל מי שנחקר בתנאי מעצר. היוועצות בעורך דין שומרת על זכויות נחקרים, מבטיחה את הגינות הליכי החקירה ומונעת ניצול רעה של פערי הכוחות בין העצור לחוקרים (ע"פ 5121/98 טור' רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 2006).
137. עם זאת, לענייננו, לא ראיתי כי זכות זו של הנאשם נפגעה, ובוודאי לא באופן היורד לשורש הקבילות של הודאותיו או שחזורו. ראשית, אבהיר כי הפניית הסנגור לעניין חייבטוב מרחיקת לכת לטעמי. בעניין שם נמנע מהנאשם ייצוג משפטי לפרק זמן ממושך, תוך הולכתו שולל בהקשר זה באופן פוזיטיבי על ידי המדובב ובידיעת החוקרים, בין היתר על מנת למנוע ממנו את אזהרת בא כוחו מפני מדובבים (בנוסף לשורה ארוכה של מחדלים בהקשר זה ובהקשרים נוספים). להבדיל, בעניין שלפנינו לנאשם היה ייצוג משפטי לפרק זמן משמעותי (גם אם לא מחקירתו הראשונה בטרם מעצרו) בטרם שמסר הודאותיו.
138. למעשה, אין מחלוקת כי עם מעצרו הובהרה לנאשם זכותו להיוועץ בעורך דין. לבקשתו, אף מולאה עבורו בקשת ייצוג ונשלחה לסנגוריה הציבורית. בהקשר זה סיפר עוד באותו ערב ליבגני כי " .. הנה, נתנו חינמי... במקרה ועורך דין הזה יהיה אידיוט, אסרב מעורך דין הזה, אז אשכור את עורך הדין שלי מחיפה, זה שעסק בתיק שלי ...הוא עוסק גם בתחום פלילי... לכן אני אהיה ... אגיד לאישתי, שהיא תתקשר איתו ... זין לא אכפת לי כמה שזה לא יעלה." (מט 161/06 (1) חלק 2 עמ' 29-30).
139. למחרת היום (13.12.06), עם הבאתו לדיון בהארכת המעצר, פגש הנאשם בעורך דין אריה הרמלין, אשר נשכר על ידי משפחתו לייצגו. עורך הדין הרמלין אף ייעץ לו וייצג אותו בדיון. בניגוד לטענת ההגנה, משיחותיו עם המדובבים דווקא ניכר שהנאשם היה שבע רצון מהייצוג שקיבל, הבין את אזהרות בא כוחו, וניכר שאף הבין את ההליך, כאמור מפיו:
הנאשם: "האריכו לי בשמונה יממות, בלאט ... עורך הדין בבית המשפט כיסח אותם עם ההוכחות שהם אספו. הוא כיסח אותם לחתיכות... באתי לבית המשפט, מצלמים אותי שם ... מיד, עורך הדין תפס לי את הקרדיגן, בלאט, ועל הראש, אומר: "תשב, תשתוק. אף מילה".... אני כבר אלך עד הסוף, מה שיהיה יהיה"
(מט 163/06 (1) חלק 1 עמ' 6-15).