ראייה מסוג טביעת נעל – מעמדה הראייתי
583. ההלכה בשאלת טיבה של ראיה מסוג טביעת נעל טרם הוכרעה באופן סופי בפסיקה, ודעות שופטי בית המשפט העליון חלוקות בהקשר זה.
בע"פ 1620/10 ניקולאי מצגורה נ' מדינת ישראל (מיום 3.12.2013) (להלן: "פס"ד מצגורה"), דן בית המשפט העליון (כב' השופט נ' הנדל אליו הצטרפו כב' השופט ס' ג'ובראן וכב' השופט י' דנציגר) בערעור על הרשעתו של המערער בהריגת חברו, שנסמכה בין היתר על ראיה מסוג טביעת נעל. באותו עניין נקבע, כי ראיה של טביעת נעל היא ראייה מדעית השנויה במחלוקת. הגם שנקבע כי אין לשלול את קבילותה, נקבע כי מדובר בראייה מוגבלת. בנסיבות העניין שם, ובהתחשב בקשיים עליהם עמד כב' השופט הנדל, נקבע כי משקלה אפסי.
בקשה לדיון נוסף שהוגשה באותו עניין על ידי המדינה, נדחתה (דנ"פ 8512/13 מדינת ישראל נ' ניקולאי מצגורה (מיום 5.6.2014), תוך הבהרה של כב' הנשיאה דאז השופטת נאור, כי גם אם לקביעות בפס"ד מצגורה עשויות להיות השלכות לגבי תיקים אחרים, הרי שכפי שנאמר בו - "אין הוא מבקש לקבוע עמדה מחייבת לגבי תיקים אחרים".
584. בע"פ 7939/10 רומן זדורוב נ' מדינת ישראל, (מיום 23.12.2015), נחלקו דעות השופטים בעניין ראיה זו. לשיטתו של כב' השופט עמית, בהקשר לפס"ד מצגורה, הנחת המוצא לפיה ראייה מסוג טביעת הנעל היא ראיה מדעית – מוטעית. השופט עמית קבע כי מדובר בראיה הנוגעת לעניין שבמומחיות העוסקת בהשוואה בין ממצאים (בדומה לתחומים אחרים כגון השוואת כתבי יד, השוואת תרמילים וקליעים ועוד). ככזו, היא מבוססת בעיקר על ניסיונו והכשרתו של המומחה. מדובר בראיה נסיבתית גרידא, שעוצמתה ומשקלה תלויים במידת הדמיון שהמומחה מביא בפני בית המשפט, וכפופה להתרשמותם הישירה והזהירה של השופטים עצמם. הרציונל שביסוד עמדה זו שימש את השופט עמית אף בע"פ 6928/17 מדינת ישראל נגד יהודה אסרף (מיום 16.8.18), שם עמדה על הפרק השוואה שערך מומחה בין עקבות צמיגים. בהפנותו להתייחסות לסוגיית טיבה של ראיה מסוג זה בע"פ 7939/10 הנ"ל, השופט עמית מצא גם במקרה זה, כי ניתן לקבל את ההשוואה כראיה בעלת משקל מסוים.
585. מנגד, כב' השופט דנציגר פסע בהליך הקודם בעניין זדורוב במתווה פס"ד מצגורה. להשגותיו של כב' השופט עמית בנוגע לקביעות בעניין פס"ד מצגורה השיב, כי המומחים עצמם, שעוסקים בתחום השוואת עקבות נעליים, טוענים כי עיסוקם במדע ובראיות מדעיות, וכי יש ביכולתם לתת תוקף אובייקטיבי למסקנותיהם המקצועיות. בנסיבות אלה, כך לשיטתו של כב' השופט דנציגר, נדרשת בחינת עמידתה של הראייה בקריטריונים הנדרשים להכרה בה כראיה מדעית ולקביעת משקלה בהתאם. לשיטת השופט דנציגר, אפילו היה מקום לקבל את הגישה, לפיה ניתן להסתפק בהתרשמות כללית מהמומחה על מנת לקבוע את משקל הראיה, הרי שגישה זו אינה פותרת את הקושי הטמון בשרירותיות הקיימת בבחירת המומחים את דרגת ההתאמה ובמעבר בין הדרגות. זאת, בהיעדר סטנדרטיזציה וכלים מקובלים לבחון את מסקנות המומחה, ובוודאי שעה שהוא מציג את הראיה כמדעית. עם זאת, השופט דנציגר עצמו לא פסל לחלוטין את האפשרות לשימוש בראייה מסוג זה במסגרת הכרעה בהליך פלילי, והסכים, שבהתאם לנסיבות אותן יש לבחון, הרי שבמקרים מסוימים ניתן יהיה לבסס ממצא לחובתו של נאשם על סמך ראייה של טביעת נעליים (פסקה 25 לחוות דעתו.
להשלמת התמונה אציין, כי כב' השופט זילברטל, אף שהשאיר את האמור בסוגיה כ"הרהורים בשולי פסק הדין", ציין בחוות דעתו בעניין זדורוב הקודם, כי להשקפתו יש להישמר משלילת הענקת כל משקל לחוות הדעת בעניין טביעות הנעליים.
586. לנוכח המחלוקת בין השופטים עמית ודנציגר במסגרת הליך הערעור בעניין זדורוב, ובמסגרת החלטתו בדבר קיום משפט חוזר לנאשם, כב' המשנה לנשיאה השופט מלצר הותיר בידי ההרכב לפניו יתברר המשפט החוזר שיקול דעת בסוגיה זו, תוך שהוא מעיר, מבלי שקבע מסמרות, כי דעתו שלו בסוגיה זו נוטה להשקפת כב' הש' עמית, אשר נסקרה לעיל (פסקה 159 לחוות דעתו).
587. במלוא הענווה, אצרף דעתי בעניין זה לדעתו של כב' השופט עמית, לפיה השוואה ויזואלית של טביעות נעל הינה מומחיות בתחום הפורנזי ולא תורה מדעית, וזאת מטעמיו של כב' השופט עמית אשר עיקרם נסקר לעיל. אציין בהקשר זה, כי הגם שהפסיקה שניתנה לאחר פסק הדין בעניין זדורוב מועטה, דומה כי גם בה נטיית השופטים הייתה לקבלת עמדה זו (ראו למשל תפ"ח 793-07-14 מדינת ישראל נ' רפי שלומוב (מיום 12.9.16). ערעור שהוגש (ע"פ 8074/16 יורי סוליימנוב ואח' נ' מדינת ישראל (מיום 2.4.20)) נדחה תוך התייחסות גם לראיית טביעת הנעל; ע"פ (מחוזי י-ם) 34737-04-18 מדינת ישראל נ' שעבנה (מיום 31.10.18); ת"פ 45731-01-22 מדינת ישראל נ' יהודה שמעון קטלן (מיום 23.5.22)).
588. באשר להסתייגותו של כב' השופט דנציגר אשר נסקרה לעיל, לפיה מומחי התחום עצמם מגדירים תחום זה כמדע, הרי שמענה בעניין זה נמסר מפיו של המומחה שור עצמו בהליך לפנינו. בתשובותיו לשאלות המאשימה לקראת המשפט החוזר (ת/400), תחת הכותרת הסולם החדש והסולם הישן, שור מבהיר כי "בשנים שחלפו מאז המשפט, יצאו שני דוחות אמריקאיים שהטילו צל על המדעיות של השוואת סימנים וביניהם עקבות נעליים. המז"פ הישראלי החליט להגדיר את ענף ההשוואות כפרקטיקה, ובכך עקף את בעיית חוסר היכולת הזמנית לספק סטטיסטיקה מספקת לדעת בית המשפט".
589. אם כן, משעה שהמומחים עצמם אינם מתיימרים עוד להביא לפנינו ראיה מדעית, והם עצמם רואים בתחום עיסוקם משום "פרקטיקה", מוסר האיפיון של צביון מדעי לראיות אלו, המקנה להן נופך אובייקטיבי. כפועל יוצא מכך, מתייתר הצורך לבחון ראיות אלו בכלים "מדעיים", כמפורט בהרחבה בפס"ד מצגורה. הראייה הנדונה ניצבת לבחינתו וביקורתו של בית המשפט כראייה שבמומחיות, לצורך קביעת משקלה על פי הכללים המקובלים בדין ובפסיקה בהקשר לראיות מסוג זה.
590. אשוב ואזכיר, כפי שהבהרתי בתמצית עמדתי בפתיח פרק זה, כי במקרה דנן, שני הצדדים מבקשים שנאמץ קביעות של מומחים מתחום השוואת טביעות הנעליים, כל אחד לגזרתו שלו ולמטרותיו הוא. ההגנה מבקשת שנקבע כי הסימנים שעל רצפת תא השירותים הינם חלקי עקבות וכן שמדובר באותן עקבות המצויות על מכסה האסלה, מיכל ההדחה וקורת התא. משמע, מבקשת היא כי אנו נקבל את ההשוואה שערך המומחה אביעד בין אותן עקבות, נקבע כי הוטבעו על ידי אותה נעל ונייחד לה משקל מכריע לצורך זיכוי הנאשם. המאשימה מצידה, מפנה לטביעות הנעל שעל מכנסי המנוחה, ומבקשת לאמץ את קביעותיו של המומחה שור, לפיהן מדובר בעקבות נעליו של הנאשם, כראיה לחובתו.
591. חברי בחר לדחות, במישור העקרוני את עמדת המאשימה, על בסיס פס"ד מצגורה, אך לצד זה הוא מקבל את עמדת ההגנה בנושא. לשיטתו, הבחנתו בין הקביעות המבוקשות בנוגע לעקבות הנעליים שונה, בשל העובדה כי "שור ביקש להעיד על ממצא פוזיטיבי של השוואת נעל, ובעניין זה קיימת "הלכת מצגורה" .... לעומת זאת בשאלה, האם כלל מדובר טביעת נעל אם לאו, לא עומדת מנגד הלכת מצגורה" (סע' 72 לחוות דעתו). אין בידי לקבל גישה זו. שהרי, גם חברי אינו מסתפק רק בקביעה שמדובר בטביעות נעליים כלשהן, אלא מוסיף וקובע שהוטבעו על ידי אותה נעל. כלומר, הוא מבסס את עמדתו על השוואה בין טביעות הנעליים, אשר ערך המומחה אביעד, ובלשונו: "עיון בחוות הדעת של אביעד והתעמקות בה, כמו גם חקירותיו הנגדיות הארוכות של אביעד לפנינו, מוכיחים בעליל ומעל לכל ספק סביר, כך לטעמי, כי שלוש העקבות (על גבי מכסה מושב האסלה, על גבי מיכל ההדחה ועל גבי הקיר המפריד) הינן עקבות נעל הדומות זו לזו במאפיינים רבים וכי עקבות 4, 5 ו-6 דומות, ומקורן, כך לדעתו של אביעד, באותה נעל" (סע' 66). חשוב להדגיש, לו היה מדובר בקביעה שאלה רק טביעות נעליים כלשהן, ולאו דווקא שמקור כולן באותה נעל, ברור הוא שלא ניתן היה לסמוך על כך קביעה שאלה הן עקבותיו של הרוצח.
592. לטעמי שלי, לעניין הגישות השונות בפסיקת ביהמ"ש העליון באשר למעמדה הראייתי של חוות הדעת בדבר השוואת טביעות נעל, דין השוואה של עקבה לנעל כדין השוואה בין סימני נעליים זה לזה. אלו גם אלו הינן פעולות השוואה המצויות בפרקטיקת המומחיות של המומחים לדבר. משכך, לא ניתן לדחות את ההשוואה הראשונה ולנמק זאת בפס"ד מצגורה, ובאותה נשימה לקבל את ההשוואה השנייה תוך התעלמות מהלכה זו, שכן, אותה תפיסה צריכה לחול לגבי שתיהן באופן עקבי. יתירה מכך, כפי שחזרו המומחים וחידדו בעדותם, קיימים קשיים בקביעה כי סימן כלשהו הינו כלל טביעת נעל, ללא קיומה של הנעל עצמה כבסיס לעריכת ההשוואה. מכאן, שאם יש מקום לקבל כראייה השוואה בין עקבה לעקבה, קל וחומר שיש לקבל השוואה בין עקבה לנעל, כשהנעל להשוואה קיימת, כפי המצב בעניין נעליו של הנאשם שנמצאו והועמדו לבדיקת המומחה.
טיבם של הסימנים על מכנסי המנוחה
593. חברי פורש את ממצאיו של שור בסעיפים 409-412 לחוות דעתו, ולא אחזור עליהם. אומר בתמצית בלבד, כי שור השווה כל אחד מהסימנים שעל מכנסי המנוחה לנעלי הנאשם שהוצגו לפניו, וזאת בנפרד ובמובחן, ובמטרה לברר את מידת ההתאמה בין הסימנים לבין נעלי הנאשם. בגדר כך, שור בחן אף את שכיחותן של הנעליים מסוג זה, שהינן נעליים מתוצרת אוקראינית שאינן שכיחות בארץ, וקבע כי "קיימת סבירות גבוהה מאוד" שנעלי הנאשם הן שהותירו את העקבות. אציין, שלאור השינויים בסולם הדירוג כפי שחלו מאז, שור התאים את סיווגן של העקבות אותן זיהה על מכנסי המנוחה לדרגות הסולם המעודכן. לפיו, "כמסקנה מתכללת", מידת ההתאמה בין הטביעות לנעלי הנאשם מאופיינת כ"צירוף הממצאים מצמצם את הסיכוי שהמוצגים הינם ממקורות שונים" (ת/400).
שור נחקר על חוות דעתו לאורך שלוש ישיבות. חוות דעת נגדית מטעם ההגנה ביחס לסימנים שעל מכנסי המנוחה לא הוגשה. משכך, אין לפנינו כל עדות שבמומחיות החולקת על קביעותיו של שור.
אתייחס להלן לחוות דעתו של המומחה שור לגופה.