651. בנוסף, יש להזכיר שהנאשם גילה בקיאות רבה בשיטות ניקוי בהקשר של העלמת ראיות. כך אמר למדובבים בעניין ניקוי שרידים מתחת לציפורניים, עוד הרבה לפני התוודותו בפני ארתור:
ר: "אפשר לשטוף את הידיים, אבל .. מיקרו-חלקיקים של דם .. יישארו בכל מקרה" ...
א: "... לשטוף טוב מאוד עם סקוץ' את הכל."
ר: "לא, סקוץ' לא ייקח (לא יצליח). זה, מברשת שיניים ... מברשת שיניים .... נניח ההוא שעשה את זה בפעם הראשונה .. הוא שטף – נקי, הסתכל – נקי. הוא לא ייסתכל מה יש מתחת לציפורניים... לחפש משהו."
י: " שיהיה בן אדם, שעשה את זה יעמוד ב ... במקלחת, אני לא יודע, חצי ... שעה."
ר: "... יותר משעה, עד שלא ישטוף הכל."
(מט 165/06 (5) חלק 4 עמ' 9-10).
וכך אמר בחקירתו מיום 21.12.06 לגבי ניקוי הטבעת, שהתלכלכה בדם:
"היתה לי טבעת,... טבעת נישואין... איך שהייתי בבית אני ישר החבאתי את הטבעת, שטפתי... היה שם קצת דם... אני שטפתי אותו במים כשהלכתי להתרחץ. אני קרצפתי אותו עם מברשת שיניים". (מט 120/06 עמ' 57-58).
652. אשר על כן, לטעמי, אין בתוצאות הניסוי כדי להשליך על המארג הראייתי הפוזיטיבי בעניינו של הנאשם בעיקר שעה שהיעדרו של ממצא פורנזי אינו מהווה ראיה (ע"פ 517/19 שמאך אבו עמאר נ' מדינת ישראל, (מיום 6.7.2020)).
הסימנים הזרים
טענת המניעות
653. ביום 12.10.21, עם פתיחת ההליך, ב"כ המאשימה התייחסה לשלושה סימנים שהתגלו בתא השירותים בו אירע הרצח (על מכסה האסלה, מיכל ההדחה והקיר המפריד בין תאי השירותים השני והשלישי (להלן: "העקבות הזרות")), לגביהם טענה:
"ההגנה מתבססת על ראיות שהיו קיימות מיומו הראשון של התיק. ולמעשה מדובר בשלושה סימנים שהוטבעו בתא בו בוצע הרצח. הסימן הראשון על מכסה האסלה הסימן השני על מיכל ההדחה והשלישי על הקיר המפריד בין התא השני לתא השלישי. ההגנה טוענת כי סימנים אלו הם טביעות נעליים המסמנות מסלול יציאה מהתא. אני אגיד כבר כעת הסימנים אינם בעלי איכות זהה ולא נקבע על ידי אף מומחה ממצא חד משמעי כי מדובר בטביעות נעליים בוודאי לא כאלו שנוצרו על ידי אותו זוג נעליים,... וממילא אלה מסמנות מסלול יציאה. בראיות אלה טמונה עיקר המחלוקת בין התביעה להגנה."
654. בהמשך לכך, ביום 15.10.21, ב"כ הנאשם הגיש בקשה, במסגרתה עתר כי בית המשפט יורה שהמאשימה "מנועה מלטעון במשפט החוזר ו/או לנסות להוכיח את הטענות שטענה בנאום הפתיחה... ו/או כל טענה אחרת, העומדת בסתירה לחמש העובדות המוסכמות שעל רובן המכריע... הצהירה הפרקליטות בנחרצות למן המשפט הראשון, ושרובן המכריע... עמדו ביסוד החלטת ביהמ"ש העליון על קיום המשפט החוזר בתיק הנדון".
655. לגופם של דברים טען ב"כ הנאשם, כי במסגרת כלל ההליכים הקודמים, הייתה בין הצדדים הסכמה לגבי שלושת הסימנים שהתגלו בתא. לפיה, מדובר בשלוש עקבות נעל חלקיות, המשרטטות מסלול יציאה מהתא בו ארע הרצח לתא השלישי, אשר הוטבעו על ידי אותה נעל, ואשר על פי חוות דעת שור, אינן תואמות לאף אחד מזוגות הנעליים שנמסרו לבדיקתו – הן בכל הנוגע לנעליו של הנאשם והן בכל הנוגע לנעליים שהיו שייכות לחשודים אחרים, למחלצים ולשוטרים שנכחו בזירה.
656. ב"כ הנאשם הוסיף וטען, כי ניסיונה של המאשימה "להתנער" כיום במסגרת המשפט החוזר מההסכמות בין הצדדים בהליכים הקודמים ולהעלות טענות חדשות, ככל שהדבר נוגע לעקבות הזרות, אינו יכול להתקבל, שעה שהוא חותר תחת ממצאים עובדתיים, שנקבעו על סמך הסכמותיה וטיעוניה לאורך השנים (שמדובר בבירור בעקבות נעל). כן טען, כי בהתנהלותה אף חורגת המאשימה מהמנדט/ כתב ההסמכה שניתן לה ע"י כב' השופט מלצר, אשר סוגיית העקבות הזרות היא שעמדה בבסיס החלטתו לקיים משפט חוזר לנאשם.
657. בתשובתה, המאשימה הסבירה כי השינוי בעמדתה בא לאחר בחינה מחודשת של הראיות ע"י צוות התביעה החדש, כחלק מהיערכותה למשפט החוזר. זאת, בין היתר, בשים לב לעובדה שבהליך הראשון התייחס שור לסימנים האמורים כעקבות נעל חלקיות, אולם באותה נשימה הבהיר כי בהעדר נעל להשוואה, השימוש במילה "עקבות" הוא אינו יותר מהשערה ("ייתכן שאין פה בכלל עקבת נעל והכל "השערות באוויר""). עוד הבהירה המאשימה, תוך הפנייה לציטוטים, כי במסגרת ההליך הראשון קיבלה סוגיית הסימנים נפח מוגבל ביותר, שכן המאשימה הניחה שמדובר בטביעות נעל, אולם סברה כי הדבר אינו משליך על מכלול הראיות כנגד הנאשם.
658. במסגרת ההחלטה בבקשה (החלטתנו מיום 23.11.2021), הבהרנו לנאשם כי זו מוקדמת לשלב בו הוגשה, וכי תישמר זכותו להישמע בה. משחזר ב"כ הנאשם בסיכומיו על התנגדותו וטענותיו בנושא, נדרשת הכרעה בטענה זו.
659. כעולה מהחלטת כב' השופט מלצר, בה הורה על קיום המשפט החוזר, כמו גם ממסמכים נוספים שהובאו בפנינו, אין מחלוקת כי בהליכים עד כה, המאשימה אכן הסכימה עם התזה כי שלושת הסימנים מהווים עקבות נעל חלקיות המשרטטות מסלול יציאה אפשרי מהתא, ואשר אינן תואמות את נעליו של הנאשם או של גורמים אחרים שנעליהם נבדקו. אז, המאשימה חלקה על הטענה שיש לראות בעקבות הזרות את מסלול ההימלטות של הרוצח מהתא, ותחת זאת העלתה, בין היתר, את התזה כי אלו הושארו על ידי "מחלץ אלמוני", אשר נכח בזירה לאחר שהתגלתה גופת המנוחה אך טרם צילום זירת האירוע.
660. לעניין זה ניתן להפנות בין היתר לסע' 141 להחלטתו של כב' השופט מלצר (שם ציטט חלק מחוות דעתו של כב' השופט דנציגר בערעור), שם נאמר: "יש תמימות דעים בין הצדדים כי עקבות הנעליים שנמצאו אינן שייכות למערער. לשון אחר, יש הסכמה לקיומו של ממצא עובדתי, שלפיו אין התאמה בין העקבות דנן לבין נעליו של המערער. אדרבא, המשיבה עצמה מציינת כי שלוש העקבות "מייצרות 'מסלול יציאה' מהתא ואיננו יודעים של מי הן" [עמ' 37 לעיקרי הטיעון מטעמה]. הלכה למעשה, גדר המחלוקת במקרה דנן מוגבל אך ורק למסקנה המשפטית שיש להסיק מראיה זו – האם מדובר במסלול יציאה שבו פסע הרוצח האמיתי, כטענת ההגנה, או האם מדובר בראיה שאין בה כדי לשנות מאשמתו המוכחת של המערער, כטענת המשיבה".
661. ראשית אומר, שהשינוי בעמדת המאשימה אכן יוצר במחשבה ראשונה תחושת אי נוחות. לכאורה, יש ממש בטענת הסנגור, כי הציפייה מהמאשימה הינה לשמירה על עקביות בעמדותיה ובטענותיה כלפי הנאשם בגדר הליך משפטי, לרבות בשלב המשפט החוזר, בוודאי בנושאים שעמדו בבסיס ההחלטה על קיומו של משפט חוזר. עם זאת, לאחר שבחנתי לעומק את טענות הצדדים, ובהמשך לקביעותיי בדבר שמיעת המשפט מחדש, כמפורט בהרחבה בראש חוות דעתי, ולאור התכלית העומדת ביסוד המשפט החוזר להגיע לחקר האמת, על יסוד בחינה חדשה מלאה של כלל הראיות והטענות, של שני הצדדים, נחה דעתי כי אין מקום למנוע מהמאשימה מלהעלות כל טענה רלוונטית להכרעה בתיק. זאת, גם אם היא עומדת בסתירה להסכמות שהיו בין הצדדים בהליכים הקודמים. טעמי בעניין זה יבוארו להלן.
662. תחילה, יש לומר כי טענת ב"כ הנאשם, לפיה המאשימה מנועה מלהעלות טענות חדשות או סותרות במשפט החוזר, אינה נתמכת בלשון החוק (וראו לעניין זה הסעיפים הרלוונטיים בחוק בתי המשפט ובתקנות סדרי הדין). ניתן להניח, כי אילו רצה המחוקק להגביל באופן כלשהו את הדרך בה מנהלת המאשימה את המשפט החוזר, בדגש על אופן הטענות שביכולתה להעלות, הדברים היו מוצאים את ביטויים בסעיפי החקיקה הרלוונטיים. אוסיף, כי נוכח מיעוט הפעמים בהם נערך משפט חוזר בישראל, אף בפסיקה לא ניתן למצוא מענה ברור למחלוקת זו בין הצדדים. עם זאת, וכמובא לעיל, נמצא גם נמצא ביטוי מפורש ומבורר לקביעה כי המשפט מתנהל מראשיתו ואינו קשור כלל לממצאים ולעובדות שנקבעו בעבר, ואף לא להחלטה על קיומו של משפט חוזר ולנימוקים לה.
663. יתר על כן, ניתן להפנות לקביעות בית המשפט העליון ברע"פ 797/07 כהן נ' מדינת ישראל (מיום 29.7.2013), שם נבחנה השאלה האם ובאילו תנאים קיים השתק פלוגתא בהליך פלילי, נוכח ממצא משפטי שמקורו בהליך פלילי קודם. בראשית דיונו, כב' השופט מלצר הגיע למסקנה כי השתק הפלוגתא נועד בראש ובראשונה לשמש להגנתו של נאשם, כך שאם פלוגתא מסויימת הוכרעה על פי גרסת המדינה ובהליך מאוחר יותר היא פועלת לטובת הנאשם, המדינה לא תוכל לכפור באותה פלוגתא. עם זאת, בהמשך הוסיף וקבע, שהשתק פלוגתא "יחול רק ביחס לממצאים, אשר נקבעו במסגרת הליך פלילי "קלאסי". לשיטתי, קיים קושי בלתי מבוטל באימוצו של עקרון השתק הפלוגתא כאשר לא מדובר בהליך פלילי "קלאסי", אלא בהליך מקביל (כגון: הליכי מעצר, משפט חוזר), ועל כן מן הראוי לקבוע את הדין לגביהם כאשר יתברר ההליך המתאים, ולהותיר את השאלות אשר עשויות להתעורר ביחס להליכים אלה- בצריך עיון."
664. אם כן, עולה כי בית המשפט העליון הכיר בייחודיות הליך המשפט החוזר, ככזה שלגביו לא רק שלא יחולו דיני ההשתקים בנוגע לקביעות וטענות שמקורן בהליכים קודמים, אלא שגם אין זה ראוי לקבוע מראש, שאין לאפשר במסגרת משפט חוזר למאשימה לכפור בפלוגתא קודמת שהוכרעה.
665. כפי שכבר צוין בראש חוות דעתי, מוסד המשפט החוזר הינו פררוגטיבה הניתנת לנידון בלבד. עם זאת, מרגע בו התקבלה בקשת הנידון ונקבע כי יש מקום לקיים משפט חוזר בעניינו, הרי שההליך מתחיל מחדש, כאילו כתב האישום הוגש לראשונה בפני בית המשפט וכאילו הנידון לא הורשע בעבר. לנוכח האמור, אין עוד משמעות ממשית לעובדה שעיקרון סופיות הדיון אינו סימטרי לגבי הנאשם והתביעה. שכן, ההליך המשפטי במקרה כזה לא הסתיים, ולמעשה הוא מתחיל מבראשית.
666. משכך, והגם שככלל יש להחיל על המדינה סטנדרט מחמיר יותר מאשר על נאשם, בשל פער כוחות מובנה בהליך הפלילי, הרי שבמצב דברים של משפט חוזר, ראוי לטעמי להמעיט בהטלת חסמים על הצדדים ועל מרחב הטיעון והבאת הראיות הנתון להם. אני סבורה, שהטלת חסם מעין זה על המאשימה עלולה לתת דווקא לנאשם יתרון בלתי הוגן בניהול ההליך. שכן, הוא אינו מנוע מלהציג במסגרת המשפט החוזר טענות והסברים שלא העלה בהליך הראשון, ובמיוחד ראיות חדשות, וזאת גם אם אלו אינם מתיישבים ואף סותרים את גרסתו וטענותיו בהליך המקורי. בנוסף, הטלת חסם עלולה לפגום בהגשמת התכלית העיקרית של המשפט החוזר - השאיפה להגיע לחקר האמת, המצדיקה את אותו מהלך חריג של עריכת משפט חוזר, באופן בו כל צד רשאי להביא בפני הרכב השופטים החדש את מלוא הטענות והראיות הקיימות באמתחתו, ולאפשר לו להגיע להכרעה חדשה על יסוד תמונת ראיות וטענות שלמה, מלאה ועדכנית.
667. אוסיף, כי החשש ליצירת יתרון בלתי הוגן לנאשם אינו עומד בחלל ריק. שהרי, כפי שכבר הובהר בפרקים קודמים, הנאשם אכן בחר להציג בפנינו נימוקים שונים בתכלית מאלו אותם העלה בהליך הראשון, כחלק מניסיונו להבהיר מדוע הודה בפני המדובב והחוקרים ברצח המנוחה. הנאשם אמנם עומת בחקירתו עם הפערים והסתירות אשר נוצרו מפיתולי גרסתו והסבריו, אך זאת כמובן, מבלי שאיש ביקש לאסור עליו לטעון כך במשפטו החוזר. אפשרות זו, אשר הנאשם אכן ניצל בפועל, באופן נרחב, מלמדת על חשיבות מרחב הטיעון והבאת הראיות הנשמר לצדדים, לצורך קיומו של הליך חדש הוגן ועל מנת לקבל את מירב המידע הנדרש לשם הכרעה נכונה. סופו של יום, שגם הסכמה וגם טענה מהליך קודם אשר ייבחנו בהליך כאן, יקבלו את משקלם הקונקרטי במסגרת ההכרעה שבפנינו.
668. עוד אציין, כי מצאתי לתת משקל גדול לכך שהמאשימה העלתה את הטענה האמורה כבר במסגרת טיעוני הפתיחה בפנינו. לטעמי, הדבר אפשר להגנה פרק זמן ארוך ומספק על מנת להתמודד עמה במסגרת הליך ההוכחות, ועל כן לא נפגעה באופן כלשהו אפשרות הנאשם להתגונן מפניה.
669. יודגש עוד בעניין זה, כי טענת ב"כ המאשימה במשפט החוזר, לפיה הסימנים שהתגלו בתא "אינם בעלי איכות זהה ולא נקבע על ידי אף מומחה ממצא חד משמעי כי מדובר בטביעות נעליים", הינה טענה עובדתית הנוגעת, ברובה המכריע, לחוות הדעת שהוגשו בתיק. המאשימה אינה מבקשת להתנער מהמארג הראייתי שהניחה בהליך הקודם, קרי חוות הדעת של שור, ולא הביאה מטעמה חוות דעת שונה. אלא, המאשימה מבקשת שאותה קביעה, שקיבלה בעבר מעמד של "הסכמה", תיבחן לגופה בהליך זה. בהינתן האמור ובראי המועד המוקדם בו הועלתה הטענה, הנאשם קיבל את מלוא המרחב להתגונן גם בהקשר זה, בין היתר ע"י חקירת המומחים הרלוונטיים, או על דרך הבאת חוות דעת מטעמו. ואמנם, בהסכמת הצדדים נערכה חוות דעת חדשה במסגרת ההליך אודות הסימנים הזרים בתא, ובסופו של דבר הוגשה מטעם ההגנה, כפי שארחיב בהמשך.
670. לבסוף, ראיתי להוסיף בנושא זה, כי אפילו, לכאורה, ניתן היה לקבל כי המאשימה אינה יכולה לחזור בה מהסכמה בדבר ממצא עובדתי, הרי שדווקא על פי החלטת כב' השופט מלצר נפתחה הדרך לקיומו של דיון מחודש בהקשר זה. זאת, בקביעתו כי עלינו להכריע, בין היתר, בין הגישות השונות הנוגעות לטיבה של ראיית טביעת הנעל, ובכלל כך, הטביעות הזרות (סע' 159 וסע' 188 להחלטה).