שימוש הוגן – צילום הנבחרת
95. סעיף 19 לחוק קובע:
")א) שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.
(ב) לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה:
(1) מטרת השימוש ואופיו;
(2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש;
(3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;
(4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה.
(ג) השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב שימוש לשימוש הוגן."
96. סעיף 19 מונה אפוא רשימה פתוחה של מטרות, אשר עשויות להצדיק שימוש ביצירה ללא קבלת רשות – הוא שימוש הוגן (ראו: אפורי, בעמ' 196), וכן רשימת שיקולים פתוחה אותה על בית המשפט לשקול בבואו לבחון האם שימוש מסוים ביצירה הוא בגדר שימוש הוגן.
97. לטענת הנתבעות, השימוש שנעשה בצילום הנבחרת במסגרת הכתבה מיום 1/5/2017 באתר ynet, הנו "סקירה עיתונאית של כמה מההישגים הגדולים ביותר שידעו נבחרות ישראל לדורותיהן", ובשל כך מדובר בשימוש הוגן.
98. עיון בכתבה מיום 1/5/2017, מעלה ספק אם מדובר ב"סקירה" כמשמעה בסעיף 19(א) הנ"ל, שכן כתבה זו אינה סוקרת את היצירה מושא התביעה עצמה – דהיינו את צילום הנבחרת, כי אם את הישגיהן הגדולים ביותר של נבחרות ישראל לדורותיהן. עם זאת, וכפי שיפורט להלן, אינני נדרשת להכריע בסוגיה זו.
99. מכל מקום ולצורך בחינת הוגנות השימוש בצילום הנבחרת, אבחן עתה את פרסום צילום הנבחרת במסגרת הכתבה מיום 1/5/2017 באתר ynet, לאור השיקולים הנמנים בסעיף 19(ב) הנ"ל.
100. מטרת השימוש ואופיו: אתר ynet הוא גוף תקשורת מסחרי, דהיינו כזה הניזון מפרסומות, המשיא רווחים לבעליו. ככזה, מטרת הכתבות המפורסמות בו היא, בין היתר, מטרה מסחרית. "אמנם, עצם קיומו של שימוש מסחרי איננו שולל את תחולתה של הגנת השימוש ההוגן. אולם מקובל לומר כי ככול שאמנם מדובר בשימוש מסחרי, נחלש הטיעון בדבר השימוש ההוגן" (ע"א 9183/09 The Football Association Premier League Limited (פורסם בנבו, 13/5/2012), סעיף 20 לפסק הדין).
101. אופי היצירה: מדובר ביצירה אמנותית מסוג צילום של אירוע ספורט ישראלי היסטורי, אשר צולם אמנם לפני שנים רבות, אולם בשל משמעותו ההיסטורית, לא נס ליחו גם כיום, ויש בו עדיין פוטנציאל כלכלי עבור התובע – היוצר.
102. היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה: שיקול זה מהותו בחינת "היקף השימוש מבחינת גודלו של החלק שבו נעשה השימוש ביחס לכלל היצירה שבה מדובר וכן מבחינת מהותו. אפשר לומר כי שיקול זה נועד ליישם עיקרון של מידתיות: אם האינטרס הציבורי בשימוש יכול להיות מושג בשימוש חלקי, יש להעדיף שימוש חלקי" (אפורי, בעמ' 210). בענייננו, במסגרת הכתבה מיום 1/5/2017 נעשה שימוש בצילום הנבחרת במלואו (למעט חיתוך קל שאינו משמעותי, אשר נעשה – להערכתי – משיקולי עריכה ועימוד בלבד). יחד עם זאת, מדובר בצילום אשר טבעו מחייב את הבאתו בשלמותו, זאת גם מכוח עקרון ההגנה על שלמות היצירה במסגרת הזכות המוסרית. על כן, אינני מוצאת ליתן משקל רב לשיקול זה בגדר מכלול השיקולים.
103. השפעה השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה: שיקול זה נועד לבחון "אם השימוש שנעשה פונה לאותו השוק, ועד כמה הוא עשוי להוות תחליף ליצירה המוגנת באופן הפוגע בערכה. ככול שהשימוש שנעשה מתחרה ביצירה המוגנת ופוגע בשוק הפוטנציאלי שלה, קטנה ההצדקה להכיר בשימוש כ"הוגן"" (ע"א 9183/09 The Football Association Premier League Limited (פורסם בנבו, 13/5/2012), סעיף 20 לפסק הדין).
שיקול זה "מביא לידי ביטוי את התוצאה הכלכלית של כלל המאפיינים של היצירה ושל השימוש בה. ביחס לכל שימוש ביצירה יש לבחון אם נפגע הניצול הכלכלי של היצירה על ידי בעליה. האם השימוש שבו מדובר יוצר תחליף ליצירה שיתחרה בה בשוק היעד שלה? האם שוק היעד של היצירה כולל שימושים דוגמת השימוש העומד לבחינת ההוגנות?" (אפורי, בעמ' 211).
בענייננו, השימוש שנעשה בצילום הנבחרת במסגרת הכתבה מיום 1/5/2017, פונה לאותו שוק יעד בדיוק אליו פונה צילום הנבחרת באמצעות התובע כבעליו. ודוק; התובע מתפרנס מצילומיו – ובפרט מצילום הנבחרת, באמצעות מכירת רישיון שימוש בהם בין היתר לידי גופי תקשורת, כגון הנתבעות. מובן שהשימוש שעשתה הנתבעת 1 בצילום הנבחרת במסגרת הכתבה האמורה, מתחרה ביצירה המוגנת, פוגע בשוק הפוטנציאלי שלה, ופוגע בניצול הכלכלי של היצירה על ידי התובע.
104. שיקול נוסף ומשמעותי אותו יש להביא בחשבון בעת בחינת הוגנות השימוש ביצירה, הנו העובדה כי לא ניתן לתובע קרדיט בעת פרסום צילום הנבחרת בכתבה מיום 1/5/2017.
יפים בעניין זה הדברים שנקבעו בע"א 3038/02 זום תקשורת (1992) בע"מ נ' הטלוויזיה החינוכית הישראלית (פורסם בנבו, 29/4/2007), בפסקה 5(ו) לפסק הדין:
"סבורים אנו שהמשיבה לא הוכיחה שהשימוש היה הוגן... כדי שהמשיבה תוכל לחסות בצילה של הגנת הטיפול ההוגן, היה עליה, למצער, ליתן אשראי מתאים למערערת, היינו, לאזכר את שמה ולציין את העובדה שהיא בעלת הזכויות. ערוץ טלויזיה, בין ממלכתי ובין מסחרי, אינו חופשי לעשות שימוש ביצירה כלשהי, ללא רשות בעל הזכויות, אך אם עשה שימוש כזה, אין הוא יכול להחשב כמי שטיפול ביצירה טיפול הוגן, אם לא ציין מי בעל זכויות היוצרים ביצירה זו כלל".
הדברים מתחדדים לנוכח העובדה כי יתר הצילומים בכתבה האמורה פורסמו תוך מתן קרדיט של זכות היוצרים בהם, לבעליהם, מלבד צילום הנבחרת שלא לווה בקרדיט שכזה.
105. מהמקובץ עולה כי לא ניתן בענייננו להחיל את הגנת השימוש ההוגן, על השימוש שנעשה בצילום הנבחרת על ידי הנתבעת 1.
הפיצוי – צילום הנבחרת
המסגרת המשפטית והשיקולים הרלוונטיים בקביעת הפיצוי
106. משקבעתי כי הופרו הן זכות היוצרים והן הזכות המוסרית של התובע, במסגרת פרסום צילום הנבחרת במסגרת הכתבה מיום 1/5/2017, יש לדון עתה בגובה הפיצוי ההולם בנסיבות העניין.
107. סעיף 56 לחוק מסמיך את בית המשפט לפסוק לתובע פיצויים בלא הוכחת נזק, בקובעו:
"56. (א) הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) היקף ההפרה;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) חומרת ההפרה;
(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8) תום לבו של הנתבע.
(ג) לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת."
סעיף 56 לחוק מאפשר, אם כן, פסיקת פיצוי בלא הוכחת נזק גם בשל הפרת זכות היוצרים וגם בשל הפרת הזכות המוסרית, בסכום שלא יעלה על 100,000 ₪. לטענת הנתבעות, התובע לא הוכיח כי נגרם לו נזק כלשהו, ועל כן הוא אינו זכאי לפיצוי סטטוטורי. אין בידי לקבל טענה זו, אשר נוגדת את תכליתו של הפיצוי הסטטוטורי הקבוע בסעיף 56 לחוק.
יפים בהקשר זה דבריו של כב' השופט סולברג בע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ ואח' נ' רוני שטן ואח' (פורסם בנבו, 13/5/2012, פסקאות 70-72 לפסק הדין):
"הטעמים העקרוניים למתן פיצוי ללא הוכחת נזק נעוצים בקושי המיוחד שבהוכחת נזק עבור פגיעה בזכויות הקניין הרוחני... במקורו, נועד ההסדר של פיצויים ללא הוכחת נזק לאפשר לבעל הזכות לתבוע פיצוי בגין ההפרה, במצבים שבהם יש לו קשיים להוכיח את נזקו הממשי. ואולם, בפועל, פיצויים אלה נפסקים לפי בקשת תובע ובכפוף לשיקול דעת בית המשפט, גם כאשר התובע יכול היה להוכיח נזקים ממשיים אולם בחר משיקוליו-שלו לתבוע דווקא את הסעד של הפיצוי ללא הוכחת נזק. לאחרונה נוטה גם הפסיקה להרחיב את האפשרות לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק ולהחיל אותה גם על תחומים נוספים, אם כי במגבלות מסויימות (...). אכן, לאור מהותו של הקניין הרוחני, וייחודיותו, הפגיעה בבעל הזכויות בו מכאיבה עד מאד ומצדיקה פיצוי, אף ללא הוכחת נזק.
בפיצוי ללא הוכחת נזק, לא רק שהתובע אינו נדרש להוכיח קיומו של נזק, אלא שגם האפשרות לנתבע להוכיח העדר נזק היא מוגבלת מאד. כך למשל קבע בית משפט זה כי הטענה לפיה ההפרה לא הניבה פירות, וכי לבעל הזכות לא נגרם כל נזק, אינה יכולה לסייע למפר (רע"א 1108/04 קידמה בע"מ נ' אבקסיס [פורסם בנבו] (20.12.2004), פסקה 5 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל). משהוּכחה הפרה, זכאי בעל הזכות לפיצוי ללא הוכחת נזק לנוכח ההנחה הכללית כי עצם ההפרה מגלמת נזק (...; יעקב וחנה קלדרון חיקויים מסחריים בישראל (תשנ"ז), 461)..."
108. אפנה אפוא לדיון בגובה הפיצוי ההולם בנסיבות העניין, בשים לב לשיקולים הנמנים בסעיף 56(ב) לחוק.
109. היקף ההפרה: מדובר בענייננו בפרסום צילום הנבחרת במסגרת כתבה באתר ynet, שהנו אחד מאתרי האינטרנט הגדולים, הפופולריים, ובעלי החשיפה הגבוהה ביותר בישראל. משכך, מדובר בהיקף חשיפה משמעותי לציבור.
110. משך הזמן בו בוצעה ההפרה: הכתבה בה פורסם צילום הנבחרת פורסמה ביום 1/5/2017. צילום הנבחרת הוסר מכתבה זו רק ביום 31/5/2021 (על פי סעיף 16 לתצהיר מר גידו רן – נ/1). משמע, צילום הנבחרת היה חשוף לעיני הציבור, ללא מתן קרדיט לתובע, במסגרת הכתבה האמורה באתר ynet במשך ארבע שנים תמימות. יחד עם זאת, מובן שמעצם טיבעה של כתבה המתפרסמת באתר כגון ynet, החשיפה אליה הולכת ומתמעטת עם חלוף הזמן. בנוסף, יש ליתן את הדעת לכך שמשך הפרסום נבע מכך שהתובע לא היה מודע לפרסום המפר, וכן לעובדה כי מיד עם פנייתו של התובע לנתבעת 1, צילום הנבחרת הוסר מהכתבה.
111. חומרת ההפרה, מאפייני פעילותה של הנתבעת 1 ותום ליבה: אמנם לא התרשמתי כי ההפרה – הן זו של זכות היוצרים והן זו של הזכות המוסרית – נעשתה במכוון, אולם יש להביא בחשבון כי הנתבעת 1 הנה כלי תקשורת גדול, ותיק ומנוסה, אשר מפרסם יצירות, ובפרט צילומים, במסגרת כתבותיו באופן יומיומי ושוטף. ככזה, מוטלת עליו חובה מוגברת להכיר היטב את דיני זכויות היוצרים ולפעול על פיהם, ובכלל זאת לוודא כי שימוש בצילום במסגרת כתבות המפורסמות בו, איננו מהווה הפרת זכות יוצרים ו/או הפרת זכות מוסרית.
112. הנזק הממשי שנגרם לתובע והרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט: לא הוכח בענייננו נזק ממשי שנגרם לתובע. יחד עם זאת, אילו הייתה הנתבעת 1 פונה אל התובע מראש ומבקשת ממנו רשות לעשות שימוש בצילום הנבחרת במסגרת כתבה, ניתן להניח כי התובע היה גובה ממנה מעבר לסכום סמלי עבור רישיון שימוש כזה, שהרי זהו אופן פרנסתו של התובע מצילומיו. חסכון עלות קבלת רישיון שימוש בצילום הנבחרת מהווה גם את הרווח שצמח לנתבעת 1 בשל ההפרה.
זאת ועוד, בהשמטת הקרדיט לתובע, נמנעו ממנו חשיפה ומוניטין אשר היו עשויים להשיא לו רווחים נוספים אילו גורמים נוספים היו רוכשים ממנו זכויות שימוש בצילום זה. יש להביא גם בחשבון את הפגיעה האישית, הלא-ממונית, הנובעת מעצם ההפרה של זכות היוצרים של התובע, עת נטלה הנתבעת 1 את יצירתו בלא רשותו ופרסמה אותה, ללא מתן קרדיט.
גובה הפיצוי
113. על רקע מכלול השיקולים שפורטו, אני סבורה כי יש לפסוק לתובע פיצוי בסך של 20,000 ₪ בגין השימוש שנעשה על ידי הנתבעת 1 בצילום הנבחרת בכתבה מיום 1/5/2017. פיצוי זה משקף הן את הפגיעה בזכות היוצרים במובנה הכלכלי, והן את הפגיעה בזכות המוסרית של התובע.
תמונת גולדה וקיסינג'ר
הבעלות בזכות היוצרים – צילום גולדה וקיסינג'ר
114. לטענת הנתבעות בכתב ההגנה, צילום גולדה וקיסינג'ר צולם על ידי התובע בהיותו עובד לע"מ, ומשכך לע"מ היא בעליה של זכות היוצרים בצילום. הנתבעות לא חזרו על הטענה בסיכומיהן, ומשכך דומה כי זנחו אותה. מכל מקום, מקובלת עליי טענתו של התובע בסעיף 26 לתצהירו (ת/3), אשר לא נסתרה, כי מעולם לא הועסק על ידי לע"מ.
115. אני קובעת אפוא, גם לאור הימצאותו של תשליל הצילום בידי התובע, כי התובע הוא בעליה של זכות היוצרים בצילום גולדה וקיסינג'ר.
הפרת זכות היוצרים – צילום גולדה וקיסינג'ר
116. בדומה לצילום הנבחרת, אף פרסום צילום גולדה וקיסינג'ר במסגרת ארבע הכתבות הרלוונטיות באתר ynet (העתק הפרסומים צורפו כנספחים 5-8 לתצהיר התובע – ת/3), הנו בגדר "העתקה", כמשמעה בסעיף 11(1) לחוק, וכן בגדר "העמדה לרשות הציבור" כמשמעה בסעיף 11(5) לחוק.
117. באשר לטענת השיהוי שהעלו הנתבעות, של כ-6.5 שנים ושל כ-5 שנים ממועד פרסום ארבע הכתבות ועד למועד הגשת תובענה זו, קביעותיי לעיל בעניין צילום הנבחרת יפות גם כאן, שכן הנתבעות לא הוכיחו מודעות של התובע לשימושים המפרים בצילום גולדה וקיסינג'ר במסגרת ארבע הכתבות, קודם לפנייתו אליהם בנוגע לכך לראשונה, ביום 31/5/2021. הנתבעות אף לא הוכיחו כי מצבן השתנה לרעה בעקבות שיהוי נטען זה, או כי נגרם להם נזק ראייתי, וטענותיהן בעניין זה נטענו בעלמא. משכך, אין בידי לקבל את טענת השיהוי שהעלו הנתבעות בעניין צילום גולדה וקיסינג'ר.
118. לטענת הנתבעות, צילום גולדה וקיסינג'ר נלקח על ידי הנתבעת 1 מארכיון אתר לע"מ, אשר הצילומים בו מיועדים לשימוש חינמי, ועל כן אין מדובר בהפרת זכות יוצרים. לטענת התובע, הוא מסר את הצילום לידי נציגי ארכיון לע"מ לבקשתם, לצורך שימוש בארכיון וכי "כאשר הארכיון עבר דיגיטציה, שמו בעמוד הפותח אזהרה כתובה באדום שיש זכויות יוצרים על חלק מהתמונות ויש לפנות לבעל הזכויות וכמובן שניתן קרדיט ברור" (סעיף 26 לתצהיר התובע – ת/3). התובע צירף לראיותיו צילום מסך מאתר לע"מ המעיד על קיומה של אזהרה זו. לטענת התובע, הצילום הופיע באתר לע"מ לתקופה מסוימת, עד שהוסר ממנו. מנגד, לטענת הנתבעות, התובע לא הוכיח כי אזהרה זו הופיעה באתר לע"מ "במועד הרלוונטי", דהיינו במועד בו נלקח על ידי הנתבעת 1 מארכיון לע"מ.
מהות המחלוקת בין הצדדים בעניין זה נוגעת אפוא לרישיון שימוש, דהיינו – האם פרסום הצילום בארכיון לע"מ טמן בחובו גם רישיון שימוש בצילום, המופנה כלפי כולי עלמא ובכלל זאת כלפי הנתבעת 1.
119. סעיף 37 לחוק קובע:
" (א) זכות יוצרים ניתנת להעברה בחוזה או על פי דין, ורשאי בעל הזכות לתת לגביה רישיון ייחודי או רישיון שאינו ייחודי.
(ב) העברת זכות היוצרים או מתן הרישיון, כאמור בסעיף קטן (א), יכול שיהיו לגבי זכות היוצרים, כולה או חלקה, וניתן להגבילם למקום מסוים, לתקופה מסוימת או לעשיית פעולה מסוימת ביצירה.
(ג) חוזה להעברת זכות יוצרים או למתן רישיון ייחודי לגביה, טעון מסמך בכתב.
(ד) בסעיף זה, "רישיון ייחודי" – רישיון המעניק לבעליו זכות ייחודית לעשות פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, כפי שנקבע בו, ומגביל את בעל זכות היוצרים מלעשות ומלהרשות לאחר לעשות פעולה כאמור."
120. אם כן, העברת הבעלות בזכות היוצרים, כמו גם מתן רישיון ייחודי בה, טעונה כתב. בענייננו, אין כל טענה בדבר העברת בעלות או בדבר מתן רישיון ייחודי בצילום. נותר אפוא לבחון האם ניתן רישיון שימוש שאינו ייחודי בצילום גולדה וקיסינג'ר, המופנה כלפי כולי עלמא ובכלל זאת כלפי הנתבעת 1, עת הופיע הצילום באתר ארכיון לע"מ. רישיון כזה אינו טעון כתב, ועשוי להילמד אף מכללא.
121. רישיון שאינו ייחודי מתאפיין במתן רשות לעשיית פעולה שבהיעדרו תיחשב להפרת זכות היוצרים (ראו: אפורי, בעמ' 295-296). "כדי להוכיח הפרת זכות יוצרים יש להוכיח כי הפעולה הרלוונטית נעשתה ביצירה ללא רשות בעל זכות היוצרים. ביטוי זה כולל בתוכו שני יסודות: הבעלות בזכות היוצרים והיעדר הרשאה לפעולה... לאחר שהוכח כי לתובעת זכות יוצרים... וכי הנתבע ביצע את הפעולה הרלוונטית... הרי 'היעדר הרשאה' הוא עובדה שלילית, ונראה כי די בהצהרה כללית של בעל הזכות כי לא הרשה את הפעולה. אם לנתבע טענה כי קיבל את רשות בעל זכות היוצרים, עליו הנטל להוכיחה..." (אפורי, בעמ' 380).
122. משכך, הנטל להוכחת קיומו של רישיון שימוש בצילום גולדה וקיסינג'ר, הנובע מעצם העלאתו לאתר ארכיון לע"מ, וכי הפעולות שנעשו בצילום זה כלולות ברישיון שימוש זה, מונח על כתפי הנתבעות.
רישיון שימוש – צילום גולדה וקיסינג'ר
123. התובע צירף לתצהירו (ת/3) צילום מסך מאתר לע"מ, ובו הבהרה לגבי צילום גולדה וקיסינג'ר, בה מצוין שמו של התובע, וכי זכות היוצרים בצילום שייכת לתובע. עוד צירף התובע לתצהירו צילום מסך של תנאי השימוש באתר לע"מ, שם מצוין מפורשות כי "המדינה איננה בעלת זכות היוצרים בכל התצלומים המופיעים באתר, ורישיון זה מוענק אפוא רק לגבי התצלומים שבהם יש למדינה זכות יוצרים". עוד מצוין כי "מותר לך להשתמש בכל תצלום שמופיע באתר שלא כתוב עליו "Copyright held by the photographer".
124. אכן, לא ידוע מתי נלקח צילום גולדה וקיסינג'ר מאתר לע"מ על ידי הנתבעת 1, ולא ידוע האם במועד זה הופיעו ההבהרות לעיל בנוגע לצילום הספציפי וכן במסגרת תנאי השימוש באתר. הזנת כתובת אתר האינטרנט של אתר לע"מ באתר האינטרנט Wayback Machine (המאפשר להתחקות אחר היסטוריה של אתרי אינטרנט), מעלה כי האתר עלה לראשונה בחודש מרץ 2000. יצוין כי על פי עדותו של מר יעקב סער, מנהל ארכיון לע"מ לשעבר, אתר לע"מ עלה לאוויר בסביבות שנת 1995, כך שיתכן כי באותה עת כתובת האתר הייתה אחרת, ועל כן לא ניתן להתחקות אחריה.
הזנת כתובת עמוד האינטרנט שהעתקו צורף כנספח 11 לתצהיר התובע (ת/3) באתר האינטרנט Wayback Machine מעלה כי עמוד זה עלה לאתר לע"מ לראשונה בחודש מאי 2000 – כחודשיים לאחר מועד עליית האתר לאוויר, ובו פורטו תנאי השימוש באתר בנוגע לזכויות יוצרים, בשפה האנגלית: