אין מדובר, אפוא, בקבוצת מיעוט הנושאת על גבה את הרוב אלא בנסיון לתת פתרון לקבוצה קטנה יחסית. אני מעלה שיקול זה נוכח עמדת היסוד לפיה גם לגישת אלו הסבורים כי לא ניתן לשלול פיצוי בגין עוולה ציבורית שעניינה בהטלת נטל מוגבר על קבוצה פרטנית, פיצוי לפרט בגין פגיעה שלטונית שאין בה יסוד של אשם הוא חריג, וטומן בחובו השלכות רוחב לא פשוטות על התנהלותה של הרשות השלטונית, על חלוקת משאבי הציבור ואף על התשתית הכלכלית של המדינה בכללותה. מתן פיצוי מעין זה דורש איזון בין זכויות הפרט לבין השלכות הזכות לפיצוי על משאבי המדינה ועל תפקודן של הרשויות השלטוניות וספק אם ראוי להחילו כאשר הקבוצה הנושאת בנטל המוגבר היא דווקא הקבוצה הגדולה (כל גבר יחיד המעוניין בילד נדרש לפונדקאית, כל הזוגות החד מיניים החפצים בילד נדרשים לפונדקאית, לעומת זאת רק הנשים הנשואות שלהן בעיה רפואית נדרשות לפונדקאית. ודוק, אינני מתעלם מכך שבית המשפט העליון הבהיר כי צרכי גברים יחידים וזוגות חד מיניים זהים בעיקרם לצורך הרפואי של זוגות נשואים – אינני
--- סוף עמוד 51 ---
מתייחס בטיעון הנזכר לעצם הצורך אלא לגודלה של הקבוצה הנהנית מהוראות החוק בסופו של יום).
74. זאת ועוד, בנדון יש להביט על מהות הזכות הנפגעת וזו כפי שציין הש' רובינשטיין בעניין פלונית הנ"ל אינה ליבת הזכות להורות אלא לכל היותר נמצאת בשוליה ומתייחסת לאופן בו תמומש זכות ההורות וזאת נוכח האפשרות להעזר בהליך פונדקאות חו"ל המוכר בארץ (פסקאות כ"ז-ל"ב לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין וכן פסקה 11 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז). הסיווג של כל מקרה ומקרה על-פי הבחנה זו משליך על עוצמת הזכות הנפגעת – עת ההבדל הוא בעלות הצפויה לצורך השגת ההורות. בהינתן שכך אין מקום להחלת עוולה ציבורית כנטען בנסיבות העניין ובשעה, שכאמור, בית המשפט עצמו אף האריך את תוקפו של החוק במתכונתו, ובמילים אחרות, מצא להאריך את הטלת הנטל העודף על הקבוצות הנטענות ונתן לכך גושפנקה והצדקה מטעמים שונים.
75. סוף דבר, אף שברי כי הוראות חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות קודם תיקונן היו הוראות מפלות וכי תיקונן על ידי בית המשפט העליון היה פועל מוכרח ומתבקש למיגורה של אותה הפלייה, הרי שמכלל הטעמים הרבים שהבאנו מעלה דין התביעה לפיצוי כספי בגין מעשה החקיקה הנזכר להידחות.
76. בנסיבותיו של העניין לא מצאתי לעשות צו להוצאות.