72. ואולם, ראשית דבר, אל מול העמדה הנזכרת נמצאת עמדתם של רבים לפיה לא ניתן לפצות מכוח העילה המנהלית הנזכרת בהעדר חוק ספציפי המורה כן (וראו לעניין זה, כדוגמה, פסק דינה של כב' הש' א. פרוקצ'יה בעניין ע"א 2281/06 אבן זוהר נ. מד"י (2010) וכן ראו בעניין בג"ץ 147/74 ספולנסקי נ. שר האוצר (1974)). כאשר ראוי להדגיש כי סוגיה זו אף לא הוכרעה בעניין ישועה אותו מרבים התובעים לצטט בסיכומיהם, וכלשון כב' הנשיאה מ. נאור באותו עניין –
"... מן המקובץ עולה כי טרם הוכרעה בפסיקה השאלה אם ניתן להכיר בזכות לפיצויים, במסגרת פיתוח פסיקתי, בשל נזק שנגרם לפרט עקב פעולה שלטונית שאין אשם בצידה...גם כשאני מניחה כי במקרים חריגים ניתן להכיר בעוולה חוקתית ללא אשם, אני סבורה כי במקרה שלפנינו אין מקום לעשות כן...." (הדגשה שלי – צ.ו)
73. מכל מקום, כאשר אנו מדברים על הטלת נטל מוגבר על קבוצה כזו או אחרת, עלינו לחזור ולתת דעתנו לעת ראשית החקיקה הנדונה ותכליתה. כזכור בנדון, אל מול עיניו של המחוקק עמדה קבוצה קטנה יחסית של זוגות נשואים
--- סוף עמוד 50 ---
אשר בשל בעיה רפואית כלשהי האישה לא יכולה הייתה לשאת את עוברה ונדרשה לאחרת שתישא אותו תחתיה, קבוצה של כ- 30 זוגות בלבד עמדה אז לנגד עיניו של המחוקק אשר לא צפה את הנחשול שיבוא אחר הזרזיף, וכדבריו של שר הבריאות אפרים סנה שהבאנו מעלה-
"...יצרנו חוק שמאפשר לנו לפתור לעשרות זוגות - וכרגע מספרם נאמד ביותר מ-30 זוגות - לפתור לאותם זוגות חשוכי ילדים את הבעיה שלהם, בלי שיצרנו מציאות חברתית לא רצויה ובלי שעברנו על דברים שהם בבחינת בל יעבור אצל הציבור הדתי..." (ה.ש – צ.ו)
החוק נוצר לצורך פתרון בעיה רפואית מסוימת לקבוצה קטנה יחסית תוך שהוא מבקש להימנע ככל הניתן מלהיתקל במחסומים אתיים או הלכתיים דתיים. קבוצת היחידים וקבוצת הזוגות החד המיניים שברבות הימים נדרשו להליכי פונדקאות היוו מבחינת גודל קבוצה או גודלם באוכלוסייה למעשה קבוצת רוב ולא קבוצת מיעוט "המשלמת ונושאת בנטל" לטובת קבוצה אחרת, כפי שאף צויין בדו"ח ועדת מור יוסף –
"...פתיחת החוק הקיים ליחידים, שמספרם באוכלוסיה רב בהרבה ממספר הנשים בעלות הליקוי הפיזי האמור, שאינם סובלים, בדרך כלל, מליקוי רפואי הפוגע בפוריותם, ואשר לגביהם הפונדקאות היא פתרון מרכזי ואפילו ראשון להבאת ילדים לעולם, יבוא בהכרח על חשבונן של הנשים אשר החוק ביקש לתת להן סעד מלכתחילה..."