"2. צורות שיתוף שאינן קשרי שותפות לשם הכרעה אם קיימים קשרי שותפות ואם לאו, יש ליתן את הדעת על כללים אלה:
(1) שיתוף מכל צורה או הֶגדר בנכס או בכל זכות בו – אין בכך בלבד כדי ליצור קשרי שותפות בין בעלי הנכס או הזכות, ואפילו הם נוטלים חלק ברווחים המגיעים מן השימוש בהם;
(2) נטילת חלק בהכנסה ברוטו מנכס, היא בלבד אינה יוצרת קשרי שותפות, בין שנוטלי החלק יש להם בנכס זכות או טובת הנאה משותפות ובין שאין להם;
(3) הנפרע חוב או סכום קצוב אחר, בין בשיעורין ובין בצורה אחרת, מתוך רווחיו הנצמחים של עסק, איננו נעשה בשל כך בלבד שותף בעסק...
(4) ...
(5) ...
(6) המלווה כסף למי שעושה עסק או עומד לעשות עסק, ועל פי החוזה שביניהם יקבל המלווה ריבית בשיעור משתנה לפי רווחי העסק, או יקבל חלק ברווחים – אין המלווה נעשה משום כך בלבד שותף בעסק או חב כשותף בו;
(7) ...
(8) חוץ מן האמור לעיל בסעיף זה, תהא קבלת חלק ברווחי עסק, או כל תשלום התלוי ברווחי עסק או המשתנה לפיהם, ראיה לכאורה שהמקבל הוא שותף בעסק, אלא שניתן לסתור ראיה זו בשים לב לכל נסיבות העסקה שבין הצדדים" (ההדגשות הוספו).
אין זו רשימה ממצה. "השאלה היא שאלה מעורבת של עובדה וחוק. השאלה, מתי הממצאים העובדתיים המצטברים מצביעים על קיומה של שותפות היא שאלה משפטית, אך קביעת התשתית העובדתית העולה מעל פני הראיות באשר לקיומה של שותפות שאלה שבעובדה היא" (ע"א 167/89 תנעמי נ' חמסי, בפסקה העשירית לפסק-דינו של כבוד השופט דב לוין (פורסם באתר הרשות השופטת, 7.4.1992)).
9. בהשלמה להוראותיה של הפקודה פירטה ההלכה קווים מנחים לבחינת-קיומה של שותפות: האם הייתה זו כוונתם של הצדדים להיות שותפים?; הצגה של הצדדים כשותפים לציבור; השתתפותם של הצדדים בנכסים ובאחזקה של העסק; הזכות השווה של הצדדים לנהל את העסק; זכותם ההדדית של הצדדים לחייב איש את רעהו בעניינו של העסק; השתתפות-הצדדים ברווחיו של העסק; השתתפות בהפסדים; נטילה משותפת של סיכונים, הנובעים מההשקעות ופרק-הזמן שבו נמשכו יחסיהם של הצדדים (שם, בפסקה 11; ע"א 532/83 יהודה סיני השקעות בע"מ נ' פישל, פ"ד מ(4) 319, 324 (1986)). הנטל להוכחת-קיומה של שותפות מונח לפתחו של הטוען לה (ע"א 1763/93 זילכה נ' שוחט, פסק-דינו של כבוד השופט צבי טל (פורסם במאגרים, 14.3.1996)).
ב. היעדרו של אומד-דעת משותף לכינון-שותפות
10. קודם, שאבחן את מלוא-מאפייניה של הפעילות המשותפת, אומר כי נוכחתי לדעת שהסכמה הדדית לכינונה של שותפות לא קמה בין הצדדים. איני מטיל ספק בכך, שהתובע האמין בכל לבו כי בינו לבין הנתבע כוננה שותפות. הוא העיד: "אין לי בכלל ספק שגם דן [הנתבע] וגם אני היה לנו ברור שאנחנו הולכים ל[שותפות ל]טווח ארוך, כמו שעשינו את זה בשנים עברו[.] גם לא הייתי נכנס עם סיכון כל כך גבוה עם כל כך הרבה כסף [אלמלא דובר בשותפות]. לא דובר אפילו לרגע על משהו שהוא לא שותפות" (פרוטוקול, בעמ' 56, מש' 16). אלא, שלא כך הבין זאת הנתבע. "אף אחד לא אמר לי", הוא העיד בתורו, "[ש]שיתוף פעולה זה שותפות. תשאל בן אדם ברחוב על דבר כזה הוא יגיד לך [שזו לא שותפות]" (שם, בעמ' 85, ש' 15-14). בעדותו של הנתבע נשזרה כחוט השני ההבנה, שהוא לא התכוון להיקשר עם התובע בקשרי-שותפות.
11. כידוע, "כאשר אומד דעת משותף אינו קיים ואומד דעתו של צד אחד שונה מזה של הצד האחר (והכול בשעת כריתת החוזה), נבחן החוזה על-פי אמות מידה אובייקטיביות" (רע״א 3128/94 אגודה שיתופית רמת-חן נ׳ סהר חברה לביטוח בע״מ, פ״ד נ(3) 283, 296 (1996). הסוגריים הם במקור). את הסכם-השת"פ יש לבחון אפוא לפי תכליתו האובייקטיבית ולפי האינטרסים, המטרות והערכים שהיו מקובלים על צדדים, סבירים והגונים, ליחס חוזי שכזה (4628/93 מדינת ישראל נ' אפְּרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, מט(2) 265, 313 (1995)).
תכליתו האובייקטיבית של הסכם-השת"פ נלמדת, בין השאר, מתוך הנסיבות שאפפו את קשירתו. הצדדים נדרשו לשתף בינם פעולה על מנת למצות את יתרונותיו של יבוא בלעדי. לאחד, התובע, היה קשר קודם עם הספק הסיני והאחר, הנתבע, תרם לתשלומה של המקדמה, שהייתה תנאי לבלעדיות ובייחוד יכל לתרום להיקף-הרכישות, שבו הותנתה בלעדיות זו והיה רחב ממה, שיכל כל אחד מהצדדים, בנפרד, למכור בישראל. הסכם-השת"פ לא קבע אמנם מה היקף-הרכישות מן היצרן, שבו חייב לעמוד כל צד, ללמדנו שהכוונה הייתה להגיע, יחד, לדרישת-הסף שהעמיד הספק. מכירות, שאינן מקוונות, נועדו להיעשות יחד. בכל זאת נשמרה הפרדה במרכיבים, מרכזיים מאין כמותם, של הפעילות. בנוסף, תקופת-הפעילות המחייבת תוחמה לפרק-זמן לא ארוך: 15 חודשים בלבד שהם פחות משנה וחצי, קודם שכל אחד מהצדדים יוכל לבחון את רצונו להמשך. ההסכם לא כונה "הסכם-שותפות" כי אם הסכם "לשיתוף-פעולה". מאפיינים אלה, לשיטתי, אינם נחלתם של צדדים לשותפות. תכלית-ההסכם מלמדת על שיתוף-פעולה, שהוא פחות מ"שותפות" במובנה המשפטי. בראייה אובייקטיבית, הסכם-השת"פ לא קבע ולא ביקש לכונן שותפות וּודאי שלא כזו, שתימשך שנים ארוכות. זו אפילו לא תוכננה להיות "שותפות על תנאי" והתנאי הוא, שהספק הסיני מוכן להאריך את משך-הבלעדיות. אפילו הוארך תוקפה של הזכות לייבוא בלעדי מעבר לאותם 15 חודשים, לא התחייבו הצדדים זה כלפי זה להמשיך לעבוד יחד. אילו בתום אותם 15 חודשים היה הנתבע, לצורך-הדוגמה, במצב שבו הוא יכול לייבא את מלוא-המכסה הנדרשת בעצמו, כלום חייב היא הוא, לפי ההסכם, להמשיך בשיתוף-הפעולה? התשובה, לדידי, היא בשלילה.
12. הקביעה החוזית: "לאחר תֹם תקופת בלעדיות זו, יהיו זכויותיהם של שני הצדדים שוו[ת] לחלוטין", לא תוכל לסייע לתובע. ראשית, דווקא הפער בזכויותיהם של הצדדים לאורכה של תקופת-הבלעדיות – הנתבע זכאי היה למשוך לכיסו תגמול חודשי מרווחיה של מכירה משותפת לחנויות שאינן מקוונות – עשוי להתיישב עם נפרדוּת. שנית, תניה זו אינה משמיעה, בקריאה של צדדים סבירים לחוזה כזה, התחייבות להמשכה של פעילות משותפת. הנתבע, כזכור, עסק בייבוא של מוצרים מן הספק הסיני במשך שנתיים קודם לשיתוף-הפעולה בין הצדדים. הצדדים ביקשו לכמת את ההשקעה הקודמת – של קשרים ושל מוניטין – שהביא עמו הנתבע אל שיתוף-הפעולה. הם העריכו כי 20 אלף שקלים מתוך רווחים, אם יהיו, של הפעילות הלא-מקוונת, הם שיפוי הולם על מה, שהביא עמו התובע אל הפעילות המשותפת. הם הסכימו כי אם יימשך בינם שיתוף-הפעולה מעבר לתקופה זו, לא יהא עוד הנתבע זכאי לתגמול זה. בבית-המשפט הסביר הנתבע, ואת עדותו מצאתי מהימנה, לאמוֹר:
"זה משפט שלקח לי קצת זמן לנסח אותו כי לא ידעתי איך לנסח אותו נכון. אני זוכר ספציפית את המשפט הזה. מה שרציתי להגיד [הוא] שלא ידעתי איך העניין הזה של [']העולם האמיתי['] [מכירה לא מקוונת,] לאיזה כיוונים זה יתפתח. אם אפשר, לא יודע, פתאום למכור לרשות הפלסטינאית או [ש]יקרו אלף ואחת דברים. ומה שבעצם כתבתי כאן זה שאני לא אבקש איזה זכויות יתר במידה ומשהו יתפתח לכיוון כזה או אחר, זאת אומרת כמו שביקשתי או שאמרתי שאני אקח את ה-20 אלף שקל האלה שזה היה בעצם על העבודה שהייתי צריך לעשות כדי לקדם את [']העולם האמיתי['], אז לא רציתי שיהיה לי עוד איזה זכות יתר או משהו שאני אעמיד בפני [התובע], זה בעצם מה שניסיתי לכתוב פה, זה כל הסיפור" (פרוטוקול, בעמ' 88, ש' 7-1).
איני מוצא אפוא כי הבנה אובייקטיבית של תכלית-ההסכם מתיישבת עם כינון-שותפות.
ב. קיום-החוזה אינו מתיישב עם קיומה של שותפות
13. "אין חובה", פסק בית-המשפט העליון, "שקשרי שותפות יתבססו על השקעת הון שווה בין הצדדים ואופן ניהול השותפות והשקעת המשאבים נתון אף הוא לשיקול דעתם של הצדדים. ואולם, הלכה זו אין בה כדי לפטור את [התובע] מן הצורך להוכיח את אופן ניהול השותפות שבו בחרו הצדדים ואת תוכן ההסכם שנכרת ביניהם. נטל זה המוטל על [מי שטוען לשותפות] להוכיח את קיום השותפות מחייב הצגת ראיות מהימנות ומשכנעות" (ע"א 7065/15 לוי נ' נחלת א.מ בניה ויזום בע"מ, בפסקה התשיעית לפסק-דינה של כבוד הנשיאה אסתר חיות (פורסם באתר הרשות השופטת, 28.1.2018)).
לא רק תכליתו של הסכם-השת"פ אלא גם האופן, שבו הוא קוים בפועל בידי-הצדדים לו, מצביע על כך ששיתוף-הפעולה לא עלה כדי שותפות. ראש וראשונה, התנאי של "מנהלים עסק יחדיו" לא התקיים. כל אחד מן הצדדים ניהל את המכירות המקוונות – ואלו הקיפו את רוב-רובה, ככולה, של הפעילות – באופן עצמאי. זולת-קיומו של מקור-יבוא משותף וזולת הזהות במוצרים שנמכרו, ניהל כל אחד מהצדדים עסק נפרד לכל דבר. זיקוק של מסקנה זו הביאה, בחוות-דעתה, החשבונאית דר' אסתרי גילעז-רן, שבית-המשפט מינה למומחית מטעמו:
"מעיון בדוחות הכספיים של הצדדים, עולה כי הצדדים התנהלו באופן נפרד לחלוטין מבחינה עסקית. לפיכך, סך המכירות שלהם בשנים בה[ן] פעלו בשיתוף פעולה (2014-2015) הי[ה] שונה ולא, כפי הנטען, 50%-50% או 40%-60%. גם הרווחיות הגולמית של הנתבע הייתה שונה מהותית מהרווחיות הגולמית של התובע, כמו גם הרווחיות התפעולית ולכן הרווח הנקי. הוצאות השיווק והפרסום של הצדדים היו שונ[ות] בתכלית, הן יחסית למכירות והן באופן מוחלט.
בפרק הזמן שבו הצדדים פעלו בשיתוף פעולה (2014-2015), ניכר היה פער משמעותי בכל רכיב בדוח הרווח וההפסד של הצדדים, כלומר, הן בהיקף המכירות של הצדדים, במבנה ההוצאות, ברווחיות הגולמית והרווח הנקי, עד כדי כך שמדובר בשני עסקים נפרדים עם רווחיות והיקפי פעילות שונים לחלוטין, למרות שמדובר באותו עיסוק למעשה" (פסקה ב.7 ופסקה ד.2 לחוות-דעתה. הסוגריים העגולים הם במקור. ההדגשה הוספה).
בחקירתו הנגדית נשאל התובע מדוע הוא פתח תיק של "עוסק מורשה" על שמה של אחותו, נפרד מן הנתבע. תשובתו הייתה זו: