בית-משפט השלום בתל אביב – יפו
ת"א 3742-09-18 קפש ואח' נ' אליאסיאן ואח' 21 במאי 2023
לפני: כבוד השופט גיא הימן
התובע (הנתבע-שכנגד):
יצחק (איציק) קפש, ת"ז xxxxxxxxx
נגד
הנתבעים (נתבעת 4
היא התובעת-שכנגד): 1. אבנר אליאסיאן, ת"ז xxxxxxxxx
2. Facebook Ireland (נדחתה, 10.11.2020)
3. Facebook Inc. (נדחתה, 10.11.2020)
4. איילים – התיישבות סטודנטים ויזמים,
ע"ר 580398352
בשם התובע (הנתבע-שכנגד): עו"ד גיא אופיר; עו"ד רועי בן דוד
בשם נתבעים 1 ו-4 (התובעת-שכנגד): עו"ד ירון קוסטליץ; עו"ד אביעד שאולזון
בשם נתבעות 2 ו-3: עו"ד אודליה עפר; עו"ד פיני דואק
פסק-דין
תמצית-הקביעות המשפטיות בפסק-דין זה
א. חשבון ברשת-חברתית הוא, היום, חלק בלתי-נפרד מן הזכות החוקתית לאישיות, הנגזרת מן הזכות היסודית לכבוד-האדם.
ב. בהעדר-עיגון ישיר לזכות חוקתית זו במשפט הפרטי, תהיה החלתה עקיפה, באמצעותם של דינים ושל עקרונות שמן המשפט הפרטי.
ג. הזכות לשליטה בחשבון ברשת חברתית, על רשימת-ה"עוקבים" שבו, היא זכות שבקנין.
ד. הקביעה למי הוא הקנין מקיפה שורה של משתנים ובהם, בין השאר, מי יזם את פתיחתו של החשבון; מה נועד החשבון לשרת; מי נשא במימונו; מי קבע את תכניו וגם: לשם מה נרשם אדם ברשימת-"עוקביו" של החשבון.
ה. חשבון ברשת חברתית – לעצמו ובנפרד מכל אחד מתכניו הפרטניים – יכול להיות יצירה, המוגנת בזכות-יוצרים.
ו. שימוש לא מורשה בחשבון, או בשֵׁם-מתחם של אתר-אינטרנט, עלול להקים עוולה מסחרית מסוג של גניבת-עין, תיאור כוזב או התערבות בלתי-הוגנת.
ז. אם, בנסיבות-הענין, לא קמה עוולה לפי איזה מדיני-הקנין הרוחני הפרטניים, אין לפנות לדינים של עשיית-עושר כמקור משלים, אלא במקרים חריגים.
ההליך
1. תיק זה הועבר לטיפולו של בית-משפט השלום מבית-המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופט רחמים כהן, 23.6.2019), לאחר שנקבע כי שוויו של צו-העשה, שהתבקש בתביעה העיקרית הוא, יחד עם הסעד הכספי, בסמכותה הענינית של הערכאה דנן. ביום 10.11.2020 דחיתי, לבקשת-הצדדים, את התביעה העיקרית נגד חברות "פייסבוק" (כשמן אז; Meta Platforms היום), קודם שזו נתבררה. נותרו לדיון התביעה העיקרית נגד נתבעים 1 ו-4 ותביעתה הנגדית של נתבעת 4. תביעות אלו מעוררות, בין השאר, סוגיות של משפט אשר טרם לובנו כל צורכן, בהקשרן המתעורר כאן, בפסיקתו של בית-המשפט העליון. נדרשו אפוא התייחסות רחבה מן הרגיל לפסיקותיהן של ערכאות דיוניות ועיון בפסיקתן של ערכאות בארצות-הברית – ערשׂ-הולדתן של הרשתות החברתיות – שהקדימו ודנו בחלק מן הדברים.
2. סיפור-המחלוקת הוא זה: נתבעת 4, עמותת איילים ומטרתה היא חיזוק-ההתיישבות בנגב ובגליל, הקימה בשנת 2009 מועדון-תרבות בבאר-שבע ושמו, ככתובתו, "החלוץ 33". ביום 11.10.2010 החל המועדון להפעיל עמוד-פייסבוק, הפועל ברשת עד היום. התובע, מר קפש ולשיטתו הוא "בעליו" האמתי של עמוד זה, הלין על כך שהעמותה, בהובלתו של מר אליאסיאן ושימש בה מנהל-הכספים, הדירה אותו מניהול-העמוד. העמותה, מצדה, גרסה כי העמוד הוא שלה וכשם, שזה שנים אין מר קפש מעורב עוד בהפעלתו של המועדון, כך אין לאפשר לו חלק ונחלה בעמוד, המוקדש לפעילות זו.
בתביעה העיקרית עתר מר קפש לצו המורה על השבת-העמוד לידיו ולפיצויו, בשל פגיעה בקנין, בסך של 200 אלף ש"ח. סכום זה נגזר מ"צרכי-אגרה", אפילו שלשיטתו זכאי התובע לפי שלושה. התביעה-שכנגד הלינה על נזק בן 358 אלף ש"ח וכנטען גרם מר קפש לעמותה בשימוש, שאינו כדין, בשם-המועדון ובקנינו הרוחני. העמותה הוסיפה ועתרה לחיובו של מר קפש להשיב לידיה את שם-המתחם (domain) של אתר-האינטרנט של המועדון הרשום, היום, על שמו.
המסגרת הנורמטיבית
הזכות לשימוש בעמוד-פייסבוק
א. עמוד-פייסבוק והזכות לאישיות
3. חשבון ברשת-חברתית הוא, היום, חלק בלתי-נפרד מזכותו של הפרט להגדיר את עצמו, לבטא את הדברים הנראים לו חשובים ולקיים אינטראקציה עם אחרים. שֵׁם-המשתמש; האווטאר שלו (בעברית: יַצְגָן); הפרופיל שבחר לעצמו או כל ביטוי ייחודי אחֵר לזהותו – עמוד-פייסבוק מקיף כמה וכמה ביטויים שכאלה – הם ענינים רציניים למדי, הנקשרים בזכויות כבדות-משקל.
לכל אותם מרכיבים, המסייעים בכינונו של "האני החברתי" של הפרט – כמו זכותו לשֵׁם, זכותו לשם טוב, הזכות לפרטיות, חירות-הביטוי האישי, חופש-המחשבה, חופש-היצירה, הזכות לטפח את רגשותיו ועוד יסודות של עצמיות-הרצון החופשי (אוטונומיה) של הפרט כחלק ממערכת-יחסיו עם אלה אשר סביבו – יש היבטים, הנשקפים מזכותו היסודית לאישיות. זכות זו, בלשונו של אהרן ברק, היא מ"בנותיה" של הזכות לכבוד. הוא כתב:
"כבוד האדם מבטא את אנושיותו של האדם. האין לומר כי מרכיב מרכזי של אנושיות האדם היא אישיותו? אפשר למצוא בפסיקה רשימה מרשימה של מצבים אשר הוכרו על ידי בית-המשפט העליון כמעניקים זכות הנגזרת מכבוד האדם ואשר הקו המחבר ביניהם הוא אישיותו של האדם. יבוא היום ובית המשפט העליון יהא מוכן לאפיין היבטים אלה כולם כהגנה על אישיות.
זכות-הבת לאישיות מבטאת את כבוד האדם – כלומר חופש הרצון שלו, האוטונומיה שלו, כוחו לטוות את סיפור חייו ואנושיותו – בהיבט המיוחד של הגנה על אישיותו. היבט זה משתקף בהגדרה העצמית, בביטוי העצמי וביושרה (ה-personal integrity) של האדם" (אהרן ברק כבוד האדם: הזכות החוקתית ובנותיה כרך א 539 (2014). הסוגריים הם במקור).
כבודו זה של האדם – כשם, שיש לו ביטוי בעולם הממשי כך ראוי להכיר בו בעולם הווירטואלי וּודאי בממשק בין אלה השניים. אישיותו של הפרט ברשת היא, בימינו, מרכיב חשוב באישיותו בכלל. לעתים היא חופפת את ביטויי-האישיות אשר בממד הפיזי, לעתים היא מקבילה לאלה ועל-פי רוב משלימים השניים זה את זה. כך הוא בכל הנוגע לביטויו האישי של האדם וכך הוא בַּקֶשר, שבין הביטוי הזה לבין מיקומו בסביבה הווירטואלית החברתית. אין כמו הכינוי "רשתות חברתיות" לבטא את התלות שבין כוחו של אדם לפתח ולבטא את אישיותו לבין היותו חלק מחֶבר-"אישיּוּיוֹת" רחב יותר. בהשאלה יפים לכאן דברים, שכתב באחת הפרשות בית-המשפט העליון:
"עקרון האוטונומיה האישית ונושאיו, הפרטים, אינם שרויים בחלל ריק. לחיים בחברה אנושית השלכות בעלות משמעות ניכרת על החופש ממנו נהנה כל אחד מבני החברה. מטבע הדברים, יתקשה הפרט לפתח את דמותו כישות אוטונומית בסביבה חברתית הנעדרת מרכיבים של הכרה הדדית, של התחשבות ושל כבוד מצד בני החברה האחרים. הוא יתקשה לראות את עצמו כבעל בחירה חופשית בלא שיוכר ככזה בידי סביבתו. האוטונומיה היא, אפוא, תלוית יחסים. יסודות חברתיים ראויים הם תנאי הכרחי לקיומה. [יסודות אלה] מבטאים את כבודו של בעל הזכות כפרט-בין-פרטים" (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 780 (כבוד השופט אדמונד א' לוי) (2006)).
ברשימה, שפורסמה לאחרונה, הציע צמד-המחברים המלומד להיטיב את ההגנה על הביטוי הייחודי במרשתת באמצעות הכרה בזכות "לזהות ציבורית אותנטית" (יצחק בומבך ודן בומבך "שימוש ללא רשות בדמות האחר: האם קמה זכות תביעה משפטית? מקרה המבחן של התחזות ברשת החברתית טוויטר" פורום עיוני משפט מו 1, 38 (התשפ"ג)). במקובץ הוסבר:
"ראוי, הן מבחינה מוסרית, והן מבחינה משפטית, להתמקד בעצם המשׂגת נכס השליטה בדימוי הציבורי. לא מדובר בשליטה של אדם במשאב רגיל, אלא בשליטה בדימוי שלו ובהזדמנויות שנגזרות מכך. הזכות לזהות ציבורית אותנטית עוסקת במשאב שאינו פיזי, בזהות האדם ברשת. עלינו להותיר לו לבחור כיצד הוא רוצה לנהוג בדמותו הציבורית. קיומה של זהות ציבורית אותנטית, הוא זה שמאפשר קיום מלא של אישיות. קיום זה הוא תנאי למימוש עצמי של היחיד, ולמימוש של קשרים ציבוריים ואישיים.
קיומה של זהות ציבורית אותנטית מאפשר ביטוי חיצוני של האישיות, גם אם לא במובן הפיזי[,] בתודעה של הציבור, החיצוני לאדם. בפן העמוק, היעדר קיום אותנטי בתודעה של אחרים, עלול לפגוע בגיבוש הפנימי של האישיות. שכן גם זו מושפעת מקיום אינטראקציות עם גורמים חיצוניים, ומאישורים חיצוניים כלפי פעולותיו" (שם, מעמ' 40).
4. הזכות היסודית לאישיות, ובתוכה הזכות ל"אישיות דיגיטלית" אותנטית, היא נגזרת של הזכות החוקתית לכבוד. שאלת-מִשנה, המתעוררת אגב עיסוק בנושא היא מה בענינו של תאגיד, כלומר מי, שאיננו אדם ועל כן עלול השיח החוקתי של כבוד לפסוח עליו (ברק, הזכות החוקתית ובנותיה לעיל, בעמ' 386). מכל מקום, כידוע היטב, להכרה החוקתית תחולה ישירה אך במישור של המשפט הציבורי. היא מחילה את עצמה, באורח ישיר, אך על הכפופים להוראתה של "פסקת-הכיבוד" שבסעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, היינו, על "כל רשות מרשויות השלטון". ביחסים שבין פרטים לבין עצמם, להבדיל מן היחסים שבין פרט לבין גורמי-השלטון, אין הפרדיגמה החוקתית תקפה ישירות. "שלא כמו במשפט הציבורי, בסכסוך 'אזרחי' בין פרטים אין לאחָד חובה חוקתית כלפי האחר והאחר איננו אוחז בזכות חוקתית. כך הוא משום, שהמשפט הישראלי לא ראה מקום להחיל את הרעיון החוקתי, באופן ישיר, על הדין הפרטי" (ת"א (שלום תל אביב-יפו) 41627-02-19 בספלוב נ' שידורי קשת בע"מ, בפסקה 12 לפסק-דיני (פורסם במאגרים, 10.1.2022)).
נדרש, אפוא, לאתֵר "צינורות" מן המשפט הפרטי ודרכם ניתן יהא להחיל, תחולה עקיפה, את הרעיון החוקתי גם בסכסוך בין פרטים (ובמקרה של סכסוך אשר תאגיד הוא צד לו – תחולה שבהיקש). על הדעת עולים שניים. ראשונים הם מושגי-שסתום בתחיקה של הדין הפרטי וקרובים ב"רוחם" לרעיון החוקתי ולדֶרך-ההגנה עליו (תום-לב ותקנת-הציבור הן דוגמאות בולטות). שנית מצויים דברי-חקיקה, הקובעים חיובים במשפט הפרטי ומעגנים, במדרגה נורמטיבית שמתחת לזו החוקתית, הכרה באיזה מהיבטיהן של זכויות חשובות. כזו היא, לדוגמה, ההוראה שבסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 ואוסרת על "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח". כאלו הן ההוראות שבסעיפים 31 ו-52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ומגִנות על קנינו של הפרט במיטלטליו. כזו היא, בדוגמה שלישית, עוולת-הרשלנות והוכרה כבר מקימה זכות לסעד בגין פגיעה באוטונומיה (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526, 575 (כבוד השופט תאודור אור) (1999). ברעיון דומה עשיתי שימוש בגזירתו של פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, שנכרכה בשימוש אסור במקרקעין; ראו ת"א (שלום תל אביב-יפו) 9207-08-10 מלון אמפריאל ת"א בע"מ נ' ביתרמי בע"מ, בפסקה 17 לפסק-דיני (פורסם במאגרים, 29.12.2016). עוד ראו, ב"דעת-יחיד", יצחק עמית "סוס הפרא של הפגיעה באוטונומיה" ספר שטרסברג-כהן: קובץ מאמרים לכבודה של השופטת טובה שטרסברג-כהן 465, 470 (2017)).
אכן, ההגנה על זכויות מוכרות מן המשפט החוקתי אינה מעוגנת, כיחידה שלמה אחת, בחקיקה של המשפט הפרטי. ברם זו הקיימת מדברת, לא אחת, בהיבטים מרכזיים של זכויות-כבדות-משקל אשר היקף-ההכרה בן או אופן-ההגנה הניתנת להן יכולים לשאול, ולהימצא נשכרים, מן הכלים אשר פותחו במשפט החוקתי. לאחדים מאלה אדרש עתה.
ב. הזכות לשליטה בעמוד-פייסבוק, על עוקביו – נכס שהוא קנין
5. שאלת-הזכות לשליטה בעמודי-פייסבוק עלתה מעט פעמים בפסיקתם של בתי-המשפט בישראל. פרשה מוכרת היא זו, שנדונה לפניו של בית-הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו בסע"ש 46976-09-17 ערוץ 10 החדש בע"מ נ' לרר (פורסם במאגרים, 22.4.2018). בפרשה זו תבעה, בשנת 2017, "חדשות 10" את מר גיא לרר, מגיש לשעבר של תוכנית "הצינור" בערוץ 10, בענינו של עמוד-פייסבוק אשר נשא את שמה של התוכנית. את העמוד הקים מר לרר עוד כש"הצינור" הייתה פינה בתוכנית אחרת והוא הוסיף להפעילו עם התבססותה כתוכנית יומית עצמאית ומצליחה. בשנת 2017 עזב לרר את הערוץ; הנחייתה של התוכנית עברה לידיים אחרות אך הוא המשיך להפעיל את עמוד-הפייסבוק, באותו שֵׁם. התביעה, שעתרה להשיב לידיה של "חדשות 10" את השליטה בעמוד, נדחתה. הוסכם עם זאת כי שמו של העמוד ישונה לפי בקשתו של הערוץ וכי תפורסם בו רשומה, המסבירה כי אין הוא קשור עוד לתוכנית "הצינור". בהעדר-ערעור נעשה פסק-הדין חלוט.
6. בית-הדין לעבודה לא פסח על תובנה יסודית, הטבועה בהפעלתם של חשבונות ברשתות החברתיות. באלו נמדד משתמש, ראש וראשונה, לפי מספר ה"עוקבים" שצבר. אין זה רק ענין של אגו. למספר-העוקבים השלכה על הכוח להשיא רווחים – חומריים ובלתי-מוחשיים כאחד – מן הפעילות ברשת החברתית. "כמות המשתמשים העצומה", כתב בית-הדין הנכבד, "של הרשתות החברתיות בכלל ושל פייסבוק בפרט, הפכה רשתות אלו לכלי עבודה, המשמש עסקים על מנת להרחיב את מעגל הלקוחות ואת תפוצת המידע (שיווקי או אחר) שהם מבקשים להפיץ. רשימת העוקבים של חשבון ברשת חברתית, עשויה להיות מתורגמת, בין היתר ובהתנהלות מקצועית, ליצירת הכנסה, אך לא רק לצורך זה, שכן דפי הפייסבוק משמשים גם לקידום מטרות חברתיות, פוליטיות ואחרות. דף פייסבוק, אשר צבר כמות נכבדה של עוקבים, הינו בעל ערך רב למי שמבקש לפנות במסרים לאותם עוקבים" (שם, בפסקה 45 לפסק-דינם של כבוד השופטת מיכל נעים דיבנר ונציגי-הציבור, ה"ה קפלניקוב ומנוביץ. הסוגריים הם במקור).
תובנה דומה הייתה נחלתו של בית-משפט אמריקני בפרשה, הדומה בחלק ממאפייניה לתביעה העיקרית דנן. עובדת תבעה את מעסיקתה הקודמת בגין שימוש בחשבונות טוויטר ופייסבוק (והפסידה). כל אחד מן החשבונות הללו צבר מספר-מה של "Followers", שעליהם אמר בית-המשפט הפדראלי של המחוז הצפוני של אילינוי כי "This following has, in the internet age, become a marketable commercial interest" (Maremont v. Fredman, No. 10 C 7811, at par 13 (N.D. Ill. Mar. 3, 2014) . ניתן לעיון כאן). ראו, עוד, והשוו ל-Christou et al v. Beatport, LLC et al, 849 F. Supp. 2d 1055 (D. Colo. 2012). ניתן לעיון כאן).
בפרשה אחרת סירב, לעומת זאת, בית-משפט פדראלי של אותה הדרגה (במחוז הדרומי של קליפורניה) לראות ברשימת-"עוקבים" – "לייקים" בעמוד פייסבוק – ענין רכושי של בעל-השליטה בעמוד. נפסק כי ה"Like" שייך לגולש, שבחר לסמנו ובאותה קלות יכול להחליפו ב-Unlike ויסירוֹ מרשימת-העוקבים. מטעם זה לא יכול בעל-השליטה בעמוד לטעון לגזל של זכות-בעלות ברשימה שכזו (Mattocks v. Black Entertainment Television, 43 F. Supp. 3d 1311 (S.D. Fla. 2014).. ניתן לעיון כאן). פרשות אלו לא הגיעו להכרעתה של ערכאת-ערעור.
7. ברם עיקר הוא בכך, שבתי-משפט אמריקניים, במחוזות שונים, מוכנים היו להכיר בהיותו של חשבון ברשת חברתית – פייסבוק, טוויטר ואחרות – קנין, הניתן להגנה באמצעותם של דיני-הנזיקין המתאימים. זאת, אפילו שמדובר בנכס אשר איננו נכס מוחשי-פיזי. תובנה זו הוחלה גם שלא בהקשר של יחסי עובד-מעביד, כי אם בהתקשרויות עסקיות בין בעליה של זכות-השליטה בחשבון לבין ספָּק של שירותי-ניהול של מדיה חברתית (Salonclick LLC v. Superego Management LLC et al, No. 16 Civ. 2555 (KMW), 2017 U.S. Dist., at par. 3 (S.D.N.Y. May 8, 2017). פֶּרק-הדיון ניתן לעיון כאן). בפרשה אחת אף התבססה קביעה כאמור על הכרה ביחסי-נאמנות, שקמו בין הצדדים, היינו, על חובת-הנאמנות של ספק-השירותים כלפי מי ששכר את שירותיו (Keypath Education, Inc. v. Brightstar Education Group, No. 16-cv-2545-JWL, 2017 U.S. Dist. (D. Kan. Jan. 31, 2017). לעיון – כאן).
8. אשוב לפסק-הדין בפרשת "הצינור", שעסק בהבחנה בין קנינו של עובד לבין הקנין של מעסיקו לשעבר. סוגיה זו מתעוררת באורח חלקי בפרשה שלפנַי, משום שמר קפש שימש עובד של העמותה רק בחלקה הראשון של התקופה הרלוונטית. בחלק השני התקיים קשר חוזי אחֵר – של זיכיון, שקיבלה חברה שבבעלותו של מר קפש, מן העמותה, להפעיל את המועדון. הסכם-הזיכיון לא הסדיר במלים מפורשות את ענין-השליטה בעמוד.
מן הקביעות שקבע בית-הדין האזורי לעבודה ניתן להקיש, לעניננו, לא מעט. נדבך מרכזי בפסק-הדין הוקדש לזיהויָם של מרכיבים בהתוויתו של הגבול בין עמוד, שנותר נחלתו של המעסיק לבין זה, שזכות-הניהול בו נשמרת לעובד אפילו לאחר סיומם של יחסי-העבודה. בית-הדין קבע שמונָה מרכיבים כאלה ואביאם כאן, כפי הניתן בתמצית אך בלשון נאמנה למקור:
"מצאנו לנכון להצביע על הבאים, כסממנים עיקריים לסיוע בסימון הגבול האמור:
א. מי יזם את פתיחת החשבון [ברשת החברתית] ולאיזו מטרה הוא נפתח? [האם] מדובר בחשבון שנוצר על ידי העובד בהוראת המעסיק? האם החשבון נפתח עוד לפני כינון יחסי עבודה?
ב. מה מידת המִתאם בין החשבון לבין העבודה? המתאם יבּחֵן בין היתר על ידי שמותיהם, תוכניהם, זהות מטרותיהם [ו]היקף השימוש שעשה המעסיק בחשבון, אל מול שימושים אחרים שנעשו בו.
ג. האם החשבון נוהל ותופעל בשעות עבודתו של העובד או בזמן הפנאי שלו?
ד. מי נשא בהוצאות ניהול החשבון?
ה. מי היה שותף בניהול החשבון בפועל? האם [העובד] עשה זאת לבדו או שהיו עובדים נוספים שעסקו בכך מטעם המעסיק[?]. מי החזיק באפשרות לנהל את החשבון, בסיסמא ובשם המשתמש?
ו. האם ניהול ותפעול החשבון בוצעו על פי הוראות המעסיק ותחת פיקוחו[?]
ז. האם קיימות בהסכם העבודה הוראות ביחס לחשבון [לרבות] סוגיית ניהול[ו] לאחר סיום יחסי עבודה ו/או סוגיית הבעלות [ב]זכות השימוש בחשבון?
ח. האם קיים במקום העבודה נוהל עבודה ביחס לזכות השימוש בחשבונות ברשתות חברתיות?" (שם, בפסקה 53).
דחיית-התביעה באותה פרשה והותרתו של העמוד בשליטתו של העובד-לשעבר נסמכו על הכרה בכך, שהעובד לבדו הוא שיזם את הקמת-העמוד; שמקום-העבודה לא היה מעורב כלל בהפעלתו; שמטרות-העמוד, ובהתאם לכך: תכניו, השתרעו הרבה מעֶבר לעניניה המסוימים של התוכנית ואת שְׁמה הוא נשא; ששמו של העמוד לא היה זהה לשמה של התוכנית בתחילת-דרכה וכך גם הסמליל (לוגו) של כל אחד מאלה; בכך שהעמוד הפנה לא רק לתוכנית-הטלוויזיה אלא גם לאתר-אינטרנט פרטי של העובד; בהיעדרן של ראיות לתרומה, שהשיא העמוד לתוכנית ולהפך; בכך, ש"חדשות 10" לא השתמשה בעמוד הזה, בעצמה, לשום פעילות מעבר לזו שעשה בו העובד ואף לא נשאה בהוצאות-ניהולו של העמוד; בכך שרבות מן השעות, שהוקדשו לניהולו של העמוד, היו מחוץ לשעות-העבודה; בכך שהעובד, לבדו, הוגדר "מנהל" (Admin) בחשבון, איש לא פעל בו ללא רשותו ואיש לא נתן לו הנחיות כיצד להפעיל את העמוד ובכך שלא החוזה שבין הצדדים, וכמוהו שום נוהל פנימי, עיגנו קשר בין "חדשות 10" לבין העמוד.
9. כל אחד מן המרכיבים, שנבחנו בפסק-דינו של בית-הדין לעבודה בענין "הצינור", אם תוחלפנה בו התיבות "מקום-העבודה" ו"המעסיק" ב"מועדון" וב"עמותה", הוא בן-שייכות לעניננו. דומה היא פרשה נוספת, שבאה לפניו של בית-משפט השלום בעפולה בשנה שלאחר מכן. בהתבסס על חלק מן המבחנים, שנקבעו בענין "הצינור", פסקה אותה ערכאה כי יועץ לרשות מקומית אינו רשאי לטעון לבעלות בעמוד-פייסבוק של הרשות ואותו הוא הקים וניהל. זאת, משום שההקמה והניהול הללו היו חלק בלתי-נפרד מחובתו, המעוגנת בְּחוזה, לספק לרשות המקומית שירותי-הסברה; משום שהרשות הייתה מעורבת ישירות בתכנים שהועלו לעמוד; משום שהיועץ לא הוכיח כי הוא השקיע ממשאביו הפרטיים בהקמת-העמוד ובתפעולו ומשום שההתקשרות בין הצדדים קבעה, מפורשות, כי כל תוצרי-עבודתו של היועץ יהיו שייכים באורח בלעדי לרשות המקומית (ת"א (שלום עפולה) 5854-12-18 עיריית בית שאן נ' אזולאי, החלטתו של כבוד השופט ויסאם חיר (פורסמה במאגרים, 19.12.2018)).
10. מי שעסקו לא מעט בשאלת-שיוכם של עמודי-פייסבוק הם יושבי-הראש, לדורותיהם, של ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ולרשויות המקומיות. אין זו, אמנם, פסיקה של בית-המשפט העליון אך החלטותיהם של יושבי-ראש הוועדה הן מקור שופע וחשוב של הכרעות בנדון. לפניהם של יושבי-הראש נדונה הסוגיה באספקלריה המיוחדת של סעיף 2א לחוק הבחירות (דרכי תעמולה), התשי"ט-1959, האוסר על שימוש ב"נכס ציבורי" לתעמולת-בחירות. ההכרעה התמקדה בהבחנה בין עמודי-פייסבוק, השייכים למתמודדים, לבין כאלה ששייכים לרשות הציבורית, שממנה באו המתמודדים או שלכהונה בה הם נשאו את עיניהם.
בבחירות לכנסת ה-24 עשה ראש עיריית תל אביב-יפו, רון חולדאי, שביקש להתמודד לכנסת ברשימה ובראשה הוא עמד, שימוש בעמוד-פייסבוק. את העמוד הזה הוא הקים בעצמו במהלך כהונתו כראש-העירייה; העמוד נשא את שמו ופעל בנפרד מעמוד אחֵר, שהפעילה העירייה. מר חולדאי לבדו אישר את התכנים, שהועלו לעמוד הזה. כל אימת, שנערכו בחירות לראשות-העירייה, נטלו האנשים של מסע-הבחירות שלו את ניהולו של העמוד לידיהם. בכל זאת מצא יושב-הראש של ועדת-הבחירות המרכזית, כבוד השופט עוזי פוגלמן, מקום לאסור על המתמודד להשתמש בעמוד.
11. החלטתו פירטה מספר מבחנים לקביעת-שיוכו של עמוד (תב"כ 7/24 עו"ד בן מאיר נ' חולדאי, בפסקאות 14-11 להחלטה (פורסמה במאגרים, 24.1.2021)). ראשית נשאל אם תכני-העמוד קשורים לביטויו האישי של האדם או, תחת זאת, לפעילותה של הרשות הציבורית. מבחן, שנקבע בפסיקתו של בית-המשפט העליון בהקשר אחר (בג"ץ 869/92 זוילי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת, פ"ד מו(2) 692, 702 (1992)) ואומץ אחר כך בהקשר המסוים שבו אנו דנים (תב"כ 6/23 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש הממשלה, בפסקה השלישית להחלטה (פורסמה במאגרים, 19.1.2020)), התחקה על מרכיביהם הדומיננטיים של תכני-העמוד. הוא שאל מהו, בעיניו של גולש סביר, עיקר-התוכן – אם ענינו בביטויו האישי של מתמודד או שעיקרו פעולתה של הרשות הציבורית. לצדו של התוכן ניתנה הדעת למאפיינים נוספים של העמוד – שמו, מראהו, עיצובו וכיוצא באלה ענינים ולאורם מגבש אדם סביר את הבנתו אם זהו עמוד של המתמודד או של הרשות הציבורית. עוד נמצא מקום לשאול אם זולת העמוד הזה, שהבעלות בו שנויה במחלוקת, יש למתמודד עמוד נוסף ובו הוא משתמש לצרכיו האישיים, לרבות לתעמולת-הבחירות שלו. חשיבות של עיקר יוחסה לשאלה מי מספק את האמצעים להפעלתו של העמוד, מי מממן את העלויות הכרוכות בו ומי מעסיק את מפעיליו. סוגיה אחרונה זו עמדה במוקד דבריו של יושב-ראש אחר של ועדת-הבחירות, כבוד השופט חנן מלצר שכתב, בפרשה נוספת: "השימוש, התחזוקה והתפעול [של עמוד] הם בוודאי פעולות שוות ערך כלכלי, אשר ניצולם עלול לעלות כדי שימוש בנכסי הציבור" (תר"מ 1/22 דר' סוויסה נ' גלאם, בפסקה 47 להחלטתו (פורסמה באתר של ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ולרשויות המקומיות (17.12.2019)).
12. בפרשה שלישית הוסיף כבוד השופט סלים ג'ובראן נדבך חשוב לסוגיה. מתוך הבנה כי לעתים קרובות רשימת-העוקבים היא-היא הנכס שעליו מבקשים להגן, נדרש להוסיף ולשאול לשם מה צירפו עצמם אותם עוקבים לרשימה. כלום עשו הם זאת כדי להיחשף לתכנים, שהם ביטויו האישי של המועמד ושמא על מנת לעקוב אחר פעילותה של הרשות הציבורית? במילותיו של יושב-הראש הנכבד:
"לדף הפייסבוק הפרטי של ראש העיר כיום, אשר בו הוא עושה שימוש לטובת קמפיין הבחירות שלו, כ-6,000 מנויים. יש להניח כי חלק הארי שלהם נרשם לדף בתקופה שטרם הבחירות, קרי – בתקופה שבה היה מדובר בדף עירוני גרידא, אשר שימש לקבלת מידע אינפורמטיבי על הנעשה בעיר. מתן 'לייק' לדף פייסבוק [הוא] מעין רישום של דף הפייסבוק של נותן ה'לייק' כמנוי של מקבל ה'לייק'. כאשר תושב [העיר] עושה 'לייק' לדף פייסבוק עירוני, כל פעם שהוא יפתח את דף הבית של אתר הפייסבוק שלו, כברירת מחדל הוא יחזה בפרסומים שפרסם דף הפייסבוק העירוני. בכך שה[מתמודד] השתמש במאגר המנויים, שעשו 'לייק' לדף הפייסבוק העירוני, כל פרסום אשר הוא יפרסם יגיע כברירת מחדל לדף הבית של כ-6,000 המנויים אשר עשו 'לייק' לדף [במטרה אחרת]. מאגר 6,000 המנויים מהווה ללא עוררין משאב ציבור" (תר"מ 22/20 דר' רוזן נ' אדיב, בפסקה 12 להחלטתו (פורסמה במאגרים, 1.7.2013)).
ג. זכות-יוצרים בעמוד-פייסבוק
13. האפשרות כי עמוד-פייסבוק, ככל פלטפורמה המאפשרת הבאתו של מידע לְציבור של צופים, ישמש בהפרה של זכות-יוצרים ביצירה מוגנת, מתקבלת על הדעת. גם האפשרות כי תוכן פרטני – תמונה או שיר לצורך הדוגמה, שנלקח מעמוד-פייסבוק, ייחשב ליצירה מוגנת אינה מצריכה עיון מעמיק. אלה הם בבחינת המובן מאליו. בפסיקתנו רבים המקרים ובהם נדונה איזו מן האפשרויות הללו. במקרים המתאימים הגֵן הדין על היצירה המוגנת והגיב להפרתה של זכות-היוצרים בה – זו ה"כלכלית" וזו המוסרית, כאחת.
14. שתי סוגיות צריכות העמקת-מה. ראשונה מעוגנת בהוראתו של סעיף 34 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007. זו קובעת: