"34. יצירה שנוצרה בידי עובד מעביד הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה שנוצרה על ידי עובדו לצורך עבודתו ובמהלכה, אלא אם כן הוסכם אחרת".
ברירת-המחדל היא, אלא אם הותנה עליה בְּחוזה כי יצירה, שיצר העובד במסגרת-עבודתו ולשמה, זכות-היוצרים בה היא למעסיק. בית-הדין לעבודה ביאר: "התיבה 'לצורך העבודה ובמהלכה' מגלמת בתוכה שני מדדים לקיום זכויות יוצרים בידי מעביד – מדד הזמן ומדד התכלית. תנאי לכך שלמעביד תהא זכות ביצירה, הוא שהיצירה נוצרה במהלך העבודה ולצרכי העבודה" (ס"ע (אזורי תל אביב-יפו) 46261-10-10 אפ.אמ.אר. מחשבים ותוכנה בע"מ נ' שטיין, בפסקה 13 לפסק-דינה של כבוד השופטת הבכירה מיכל לויט (פורסם במאגרים, 22.10.2013)).
15. סוגיה שנייה נדרשת לשאלה כלום עמוד-פייסבוק של משתמש – העמוד עצמו וכמוהו מקבצֵי-ביטויים ברשתות חברתיות בכלל – יכול להיחשב "יצירה" הזכאית להגנה. סעיף 4(א) לחוק קובע יצירות, שבן נקנית זכות-היוצרים:
"4. היצירות שבהן
יש זכות יוצרים (א) זכות יוצרים תהא ביצירות
אלה:
(1) יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי.
(2) תקליט [...]".
"יצירה ספרותית" מוגדרת בסעיף הראשון לחוק על דרך-ההכנסה אל הכלל: "לרבות יצירה המבוטאת בכתב, הרצאה, טבלה, לקט, וכן תוכנת מחשב". "לקט" הוא, בחוק זה, "לקט של יצירות לרבות אנציקלופדיה או אנתולוגיה, וכן לקט של נתונים לרבות מאגר מידע". בצירופם זה לזה של המושגים "יצירה מקורית" ו"לקט" עוסק סעיף 4(ב) לחוק:
" [...] (ב) לעניין סעיף קטן (א), מקוריות של לקט היא המקוריות בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים שבו".
שמע מנה כי ליקוטם של נתונים והבאתם יחדיו עשויים להקים יצירה מוגנת בזכות-יוצרים אם הם עולים כדי "יצירה ספרותית". ברם בכך לא די. זכות-היוצרים ביצירה מוגנת, כהגדרתה בסעיף 4 לחוק, סויגה בסעיף 5 לו. נקבע כי יצירה מוגנת לא תוכל להקיף "רעיון; תהליך ושיטת ביצוע; מושג מתמטי; עובדה או נתון" וכן את "חדשות היום", אלא אך את דרך ביטויָם. בית-המשפט העליון עמד על כך בפרשה, שבָּדְקה את קיומה של זכות-יוצרים בלקט של נתונים על אודותיהם של משחקי-כדורגל. הוסיף וכתב כבוד השופט ג'ובראן:
"מבין מגוון היצירות אליהן מתייחס החוק, זכות יוצרים מוענקת גם ל'יצירה ספרותית'. סעיף 4(א)(1) לחוק קובע, כי זכות יוצרים תהא בין השאר גם ביצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית. סעיף 1 לחוק, כולל בהגדרתה של 'יצירה ספרותית' טבלה ולקט של נתונים. לבסוף לפי סעיף 5, זכות יוצרים ביצירה לא תחול על רעיון, עובדה או נתון, אלא רק על דרך ביטויים" (ע"א 8485/08 The FA Premier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, בפסקה 23 לפסק-דינו (פורסם באתר הרשות השופטת, 14.3.2010)).
16. ההגנה על זכות-יוצרים נשענת על הכרה ביצירתיוּת, שהושקעה בידי המלקט ועל מידת-השקעתו ביצירה. שתי אלו הן פנים, מצטברות, של הדרישה למקוריות-היצירה – דרישה שְׁבה פותֵחַ, ואותה מעלה על נס, סעיף 4(א)(1) לחוק זכות יוצרים. "היצירתיות", הסבירה הפסיקה, "מתמקדת באינטרס העידוד של יצירת טובין ציבוריים, באמצעות הרחבתו והפצתו של עולם הביטויים[,] [באופן אשר] מבטיח שהתוצר מוסיף תרומה כלשהי לחברה". יסוד-היצירתיות "לא מתמקד בתוצר המוגמר, אלא דווקא בתהליך הכנתו, ובוחן מהי מידת היצירתיות שנפח המחבר או המלקט ביצירתו בשלבי גיבושה". הדרישה להשקעה, בתורה, "מבוססת על תפיסה [ולפיה] יהיה זה בלתי הוגן לאפשר לאדם ליהנות מפירות עמלו של אחֵר בלא רשות או תמורה, [ולכן] יש להעלות על נס את מידת ההשקעה של המחבר ביצירה [המלוקטת], כתנאי לקיומה של דרישת המקוריות" (שם, בפסקאות 26, 27 ו-33).
17. על "יצירה מקורית" ראוי להגן גם משום שהיא מגלמת ביטוי אישי ייחודי של היוצר. "היצירה חייבת לשאת בחובה חותם כלשהו – גם אם לעיתים מזערי – של המחבר או המלקט" (שם, בפסקה 31). עליה להיות "פרי עמלו" של יוצר זה, אפילו היא מבטאת אך "רמה נמוכה ביותר של ביטוי אישי" (רע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1) 251, 257; 266 (כבוד השופט יעקב מלץ) (1993)). אותו עמל, המזכה בהגנה על היצירה, נדרש לחרוג מ"מלאכה טכנית, מכנית, כמו עבודת כפיים פשוטה שתוצאותיה ידועות מראש". עליו לבטא את "שאר הרוח של [היוצר], [את] 'הנשמה היתרה' שנתן ב[נתונים] [ואת] פירותיו של תהליך שבו השתמש [היוצר] בבקיאותו, במומחיותו ובדמיונו, הפעיל שיקול-דעת ובחר בין חלופות שונות" (ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון, פ"ד נד(3) 817, 833 (כבוד השופט יעקב טירקל) (2000)).
18. יצירה תוכל לזכות להגנה של זכות-יוצרים אפילו עיקר השימוש בה לא נועד לקליטה חושית אלא הוא אחר. על אבחנה בין יצירות "אמנותיות", כלומר אלו שנועדו ראש וראשונה לייצר תגובה חושית (צפייה, האזנה, טעימה וכיוצא בכך), לבין "מוצרים פונקציונליים" ותכליתם שונה (למשל: העברה גרידא של אינפורמציה), עמד כבוד הנשיא מאיר שמגר בפרשה ידועה, שעסקה בקוביות-המשחק "לגו" (ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A., פ"ד מח(4) 133 (1994)). כבוד הנשיא קבע:
"בעבר רווחה ההנחה כי מוצרים פונקציונליים זכאים להגנה על הרעיון בלבד באמצעות פטנט, בעוד שמוצרים 'אמנותיים' שמטרתם היא שהצופה יפיק הנאה מעצם הצפייה בהם ללא כל שימוש אחר, רק הם זכאים להגנת זכויות יוצרים. לפי גישה זו גם מוצרים אשר להם תפקיד כפול, היינו, שיש להם אספקט אמנותי אך משמשים גם לצורך פונקציונלי כלשהו, אינם זכאים להגנת זכויות יוצרים. הגישה המתוארת אינה מקובלת כיום. ההתקדמות הטכנולוגית מחד גיסא, והרעיונית מאידך גיסא, הובילו לטשטוש ניכר של קו הגבול בין יצירות אמנותיות לפונקציונליות ולהכרה גוברת בערכם האמנותי האפשרי של מוצרים ויצירות מכל הסוגים, ובכלל זה פונקציונליים. מכאן שאין כל סיבה א-פריורית לשלול באופן מוחלט מ[יוצר] את היכולת ליהנות מזכות יוצרים על הצורה של המוצר אך ורק משום שיש למוצר תפקיד פונקציונלי... החוק הישראלי הולך בעקבות האנגלי ועושה שימוש בדרישת ה'אמנותיות' כדי להתמודד עם הקשיים המיוחדים שאותם מציבים מוצרים פונקציונליים" (שם, בעמ' 154).
לאמור, גם יצירות, שערכן העיקרי הוא בשימוש שלא לצרכי גירוי חושי, תוכלנה לזכות בהגנה של זכות-יוצרים אם, זולת התועלת השימושית שהן נועדו להשיג, יש בן יסוד של "מלאכת אמנות" (שם, בעמ' 161). השאלה היא אם כוונתו של היוצר והתוצאה, שיצאה תחת ידיו, "מביאות בחשבון גם שיקולים שאינם מוכתבים על-ידי השיקול הפונקציונלי או השיקול התועלתני" (שם, בעמ' 182).
19. כל היסודות הללו – כוחם יפה אף כשהיצירה היא איסוף, ליקוט או עריכה של תכנים, בין שכל אחד מתכנים אלה, לעצמו, מוגן בזכות-יוצרים ובין שלא. "העובדה כי 'אבני הבניין', שהיו החומר שביד היוצר במלאכתו, הן נחלת הכלל, אין לה ולא כלום לשאלה אם קמה לו זכות יוצרים ביצירתו" (שם, בעמ' 828). "הגנת זכויות יוצרים", הוסבר, "מוענקת במקרים אלה [ל]בחירה יצירתית של הנתונים, [ל]תהליך מחושב של סינו[נם], [ל]צורת עיבוד [ייחודית] של הפריטים המלוקטים ו[ל]אופן יצירתי או אישי שבו הם מוצגים" (ע"א 8485/08 FA הנ"ל, בפסקאות 40, 41, 46, 52 ו-53 לפסק-דינו של כבוד השופט ג'ובראן).
"יצירות לֶקט", הוסף ונפסק, "יהיו מוגנות רק ככל שהבחירה והסידור של חומרי הגלם – שהם בגדר עובדות לא מוגנות – יענו על דרישת המקוריות. אין לשלול את האפשרות ששילובם של הרכיבים לכדי יצירה ויזואלית אחת עולה כדי יצירת לקט[,] המקנה הגנה על אופן סידור הרכיבים בשונה מהגנה על כל רכיב בנפרד" (ע"א 7996/11 סייפקום בע"מ נ' רביב, בפסקאות 18 ו-31 לפסק-דינו של כבוד השופט יורם דנציגר (פורסם באתר הרשות השופטת, 18.11.2013)). אכן, "על פי הוראות חוק זכות יוצרים, נדרש עורך או מחבר של לקט, למידה מסוימת של יצירתיות על מנת לזכות בזכות יוצרים על הלקט. יצירתיות זו צריכה להימצא בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים בלקט" (ת"א (מחוזי תל אביב) 21235-12-13 וולפה יחיאלי נ' צזאנה, בפסקה 40 לפסק-דינה של כבוד השופטת דר' דפנה אבניאלי (פורסם במאגרים, 30.4.2017)). ראו גם ת"א (מחוזי תל אביב) 60077-01-17 גרוס נ' טרטקובר, בפסקה 30 לפסק-דינה של כבוד השופטת רחל ברקאי (פורסם במאגרים, 29.5.2019) ות"א (מחוזי חיפה) 14982-09-16 אי. אר. אס. גרופ בע"מ נ' קטן, בפסקה 10.6 לפסק-דינה של כבוד השופטת רבקה למלשטריך-לטר (פורסם במאגרים, 7.10.18).
20. קביעות אלו שמן הדין הכללי אינן נהדפות מפניהם של תנאי-השירות של פייסבוק והם החוזה אשר מסדיר זכויותיו וחובותיו של המשתמש כלפי הפלטפורמה וכלפי חברי-ה"קהילה" שלה. ענינם של תנאי-השירות לא נדון בהעמקה לפנַי בהליך זה ולפיכך אסתפק בהפניה אל התנאי השלישי שבהם, המותיר בידיו של המשתמש כל זכות-יוצרים, שהייתה לו באיזה מן החומרים שהוא העלה לפלטפורמה או שיצר בה. אביא מניסוחו דהיום, שלא היה שונה מהותית בעת-הגשתה של התובענה, של סעיף 3.1 לתנאי-השירות (הסוגריים העגולים הם במקור):
"You [the user] retain the ownership of the intellectual property rights (things like copyright or trademarks) in any such content that you create and share on Facebook and other Meta Company Products you use".
כמו מאליו נהיר כי אם נשמרת זכות-היוצרים ביצירה שהיא פריט יחיד – תמונה, סרטון, ציור וכדומה – כך היא נשמרת בלקט, שערך המשתמש, אם לקט זה עולה כדי "יצירה" במובנה המתואר קודם. הסוגיה עשויה אמנם להיות מורכבת מעט יותר, משום שתנאי-השירות מוסיפים ומחייבים את המשתמש לתן הרשאות, מסוגים שונים ולמורשים שונים, לשימוש בחומרים שיצר. עם זאת, ברי כי אותן הרשאות כפופות לתנאי יסודי בתנאי-השירות, המדגיש את העקרונות של authenticity ושל integrity כמרכיב הכרחי בהשתתפות בפלטפורמה זו (ראו, בייחוד, את המבוא לתנאי-השירות). עיקר הוא בכך, שהשתתפות ב"קהילת"-פייסבוק אינה כרוכה בוויתור על קנינו הרוחני של המשתמש בכל יצירה מוגנת, שיצר הוא במסגרתה.
ד. השימוש בעמוד ומסחר הוגן
21. אלה הם היבטים של הגנה על הקניין, הגלום בתכניו של עמוד-פייסבוק או במאגר-עוקביו. אינטרס נוסף, העשוי לבקש הגנה במחלוקת על שליטה בעמוד, הוא זה של הבטחת-המסחר ההוגן או, בלשון-הצד האחר למטבע, של מניעת "הלכות מסחר לא הוגנות" (פרק א' לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999). כל שלוש העוולות, שמונֵה הפרק הראשון לחוק, עולות על הדעת. שימוש בעמוד עלול לחולל גניבת-עין אם תוצאתו היא "שנכס או שירות ייחשבו, בטעות, של עוסק אחר או שיש להם קשר לעוסק אחר" (סעיף 1(א) לחוק). הוא עלול להוליך לתיאור כוזב "לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות" של מפעיל-העמוד או של בן-ריבו על זכות-השליטה בו (סעיף 2(א)). הוא עלול להכביד "על גישה של לקוחות, עובדים או סוכנים אל העסק, הנכס או השירות של עוסק אחר" ובזה לכונן התערבות לא הוגנת (סעיף 3 לחוק).
1. גניבת-עין
22. "עוולת גניבת העין", פסק בית-המשפט העליון, "תכליתה להגן על עוסק מפני פגיעה בזכותו הקניינית במוניטין שרכש לעסקו. על התובע להוכיח שני יסודות: כי אכן רכש מוניטין בטובין או בשירות [שהוא מציע] וכי מעשי הנתבע מובילים לכך שהציבור מוטעה או עלול להיות מוטעה לחשוב כי הטובין או השירות אשר סופקו על ידו סופקו למעשה על ידי התובע" (ע"א 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"מ נ' קארשי אינטרנשיונל בע"מ, בפסקה 16 לפסק-דינה של כבוד השופטת אסתר חיות (פורסם באתר הרשות השופטת, 9.9.2014)).
בכל הנוגע ליסוד הראשון, זה של הוכחה של עצם-הקיום של מוניטין, דומה כי הדרישה המונחת לפתחו של תובע בעוולה של גניבת-עין היא קלה באורח ממשי מזו, הנדרשת בכימותו של נזק בשל פגיעה במוניטין (ראו ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, 942 (כבוד השופט מישאל חשין) (2001) והשוו לע"א 550/72 באומל נ' פקיד השומה, חיפה, פ"ד כח(1) 650, 655 (כבוד השופט יצחק כַּהן) (1974); (ע"א 516/89 אחוזות והשקעות (חיפה) בע"מ נ' פלדמן, פ"ד מו(1) 529, 533 (כבוד השופט שלמה לוין) (1992); ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות נ' עטרי, פ"ד נא(5) 241, 258 (כבוד השופטת דורית ביניש) (1997)). לאמוֹר, די בכך שהתובע יראה כי הוא רכש לעצמו מוניטין בשירות או במוצר שהוא מספק, אף בלי לכמת את ערכו ואת מקורותיו, למלא יסוד זה של העוולה של גניבת-עין.
שאלת-ההטעיה נבחנת במבחן משולש "של מראה וצליל, סוג הסחורה/השירות וחוג הלקוחות" (רע"א 2960/15 הרצנו נ' P-Kama International Limited, בפסקה 12 להחלטתו של כבוד השופט יצחק עמית (פורסמה באתר הרשות השופטת, 7.9.2015)). שלושה תנאים מצטברים אלה בוחנים דמיון פיזי – של צורה, של קול וכיוצא באלה; דמיון במוצר שנמכר או בשירות המסופק וקיומו של מאֲתר דומה של לקוחות פוטנציאליים. יסודות נוספים, שקבעה הפסיקה, הם יסודות-"סל" המתייחסים, רביעית, ליתר-נסיבותיו הרלוונטיות של הענין וחמישית למצוותו של השכל הישר.
"הבדיקה", הוּסף בפרשה אחרת הרלוונטית, בייחוד, להיותו של עמוד-פייסבוק מִקבץ של תכנים, "היא האם מכלול התנהלותו ופועלו של הנתבע עולה כדי יצירת חשש להטעיה. הקביעה שמושא הבחינה הוא מכלול מצגי הנתבע עשויה במקרים מסוימים להביא להרחבת ההגנה. כך יהיה במקרה בו השוואה בין רכיבי המוצרים או השירותים תלמד על דמיון מסוים בין כל רכיב ורכיב אשר בעומדו בפני עצמו אינו מעורר חשש להטעיה, אולם צירופם של כל הרכיבים יחדיו מצטבר לכדי 'מסה קריטית' היוצרת חשש סביר להטעיה" (רע"א 4322/09 ש.א. פורמט סחר ושירותים (1994) בע"מ נ' א.ש. שניר בע"מ, בפסקה הרביעית לפסק-דינו של כבוד הנשיא אשר גרוניס (פורסם באתר הרשות השופטת, 3.8.2009)).
23. בפרשה, שבאה לפניו של בית-המשפט המחוזי בחיפה הופעלו מבחניה של הטעיה בענינו של בית-עסק, שמאפיינים בעשייתו ובכלל זה עמוד-פייסבוק שהפעיל, דמו יתר על המידה לאלה של בית-העסק התובע. במקובץ להלן נפסק:
"מדובר בדיוק באותו סוג שירות ובאותו חוג לקוחות. גם שאר נסיבות הענין דומות. הנתבעים הקימו אתר אינטרנט שיווקי ודף פייסבוק הדומה לאתר האינטרנט של התובעת, משתמש בתכני התובעת ובצילומיו. מאחר ומדובר במוצר שפרסומו נעשה בעיקר דרך האינטרנט, הדגש הוא על [קיומו של דמיון] ויזואלי. ניתן לומר כי הוּכחה עוולה של גניבת עין" (ת"א (מחוזי חיפה) 14166-05-17 טרק ים אכזיב בע"מ נ' קינן, בפסקאות 8.11 ו-8.14 לפסק-דינה של כבוד השופטת למלשטריך-לטר (פורסם במאגרים, 3.9.2019)).
למסקנה דומה הגיעה אותה ערכאה בענינו של זכיין, אשר בתום תקופת-הזיכיון פתח בית-עסק מתחרה; הקים עמוד-פייסבוק דומה ואף הוסיף להשתמש בעמוד-הפייסבוק של מתחרהו:
"הנתבע הקים עמוד פייסבוק, ועשה שימוש בעמוד הפייסבוק של התובעת. הוצגה תמונה מעמוד הפייסבוק של הנתבע מיום 16.7.16 המציע שירותים דומים ובכותרתו מופיע הסימן המסחרי הרשום של התובעת. דף הפייסבוק מיום 20.7.16 כבר כלל לוגו שונה, של מספר גלגלי שיניים (בלוגו של התובעת מופיעים שני גלגלי שיניים) ולידו הכיתוב [של] צמד מילים שגם רשום בסימנה המסחרי של התובעת. כמו כן, בדף פייסבוק של הנתבע מיום 10.8.16 נראה צילום של כיתה, שם על הלוח מודבקת כרזה של התובעת ביחד עם הסימן המסחרי של התובעת" (ת"א (מחוזי חיפה) 58241-11-16 קבוצת העשור – מהנדסים צעירים בע"מ נ' אבו נדא, בפסקה 5.3 לפסק-דינה של כבוד השופטת למלשטריך-לטר (פורסם במאגרים, 13.8.2018). הסוגריים העגולים – במקור).
קיומו של מוניטין הוסק באותה פרשה, באורח מענין, מקיומם של עוקבים ומהיקפה של תעבורת-הרשת:
"בעמוד הפייסבוק הישראלי יש לתובעת 6,000 חברים ובעמוד הפייסבוק הבינלאומי – 14,000 חברים. באתר האינטרנט של התובעת תעבורה מאוד גבוהה של אלפי כניסות בשנה... נראה כי במצב דברים זה ניתן לייחס לתובעת, הפעילה מזה 9 שנים בהיקפים שציינה ונוכח היקף פרסומה – מוניטין הדרוש לצורך ביסוס העילה של גניבת עין" (שם, בפסקה 7.4).
24. בארצות-הברית נדון מקרה, שבו עשתה חברה שימוש בחשבון ברשת-החברתית LinkedIn של עובדת שלה ובעלת-מניות בה לשעבר, בלי להסיר את שמה של האישה ממלוא-מרכיביו של החשבון הזה ותוך שהיא, החברה, נוטלת לידיה את השליטה הבלעדית בחשבון. גולשים שביקשו ליצור קשר עם העובדת הזו, בעלת-שם בתחומה, בזכות המוניטין שלה הופנו בעקבות כך אל חשבונה של החברה. נפסק, על יסוד הוכחתם הן של מוניטין והן של הטעיה, כי התנהלות זו של החברה עלתה כדי misappropriation of publicity וכמוה כגזל של מוניטין. התובעת, קבע בית-המשפט הפדראלי של המחוז המזרחי של פנסילבניה, "maintains an exclusive right to control the commercial value of her name and to prevent others from exploiting it without permission" (Eagle v. Morgan, No. 11-4303, 2012 U.S. Dist, at Par, 23 (E.D. Pa. Oct. 4, 2012). ניתן לעיון כאן). מענין לציין כי באותו מקרה צעד בית-המשפט במסלול שבו הוא צעד על אף, שלשיטתו לא היה מקום לראות בעצם-החשבון ברשת החברתית, להבדיל מן המוניטין שהוא מקדם או שעליו הוא נשען – קנין.
2. תיאור כוזב
25. בפרשה, הזכורה במקומותינו כ"פרשת סוכן-הביטוח שוּקָה", הסביר בית-המשפט העליון את תכליתה הייחודית של העוולה של תיאור כוזב. עוולה זו, נפסק, "היא אחד הכלים שהעמיד המחוקק לצורך הבטחת קיומה של תחרות הוגנת אולם היא מתמקדת באספקט צר ונקודתי. עוולה [זו] חלה רק על 'עוסק', להבדיל ממי שאינו כזה, המפרסם מידע כוזב בנוגע לעסקו של אדם. פורשׂת [היא] מצודתה גם על עוסק, המפרסם שקרים על עסקו-שלו. [זוהי] עוולה ספציפית, העוסקת בפרסום הודעות כוזבות בזיקה לעולם התחרות העסקית. [היא] אינה מעניקה זכות תביעה לצרכן שהוטעה, אלא רק לעוסק שנפגע מהפרסום הכוזב" (ע"א 3322/16 איי די איי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני ביטוח בישראל, בפסקה 54 לפסק-דינו של כבוד השופט עמית (פורסם באתר הרשות השופטת, 30.4.2017)).
על יסודותיה של העוולה הוּסף ונכתב לאמוֹר: "עוולת תיאור כוזב אוסרת על פרסום מידע כוזב, ובלשון הסעיף: 'מידע' שהוא 'אינו נכון'. 'מידע כוזב' הוא מידע מן הסוג שניתן לקבוע לגביו, על פי אמת מידה אובייקטיבית, אם הוא נכון אם לאו. אין [זו] עוולה צרכנית, ויסוד ההטעיה אינו יסוד מיסודותיה. ואולם, בבואנו לקבוע אם פרסום עולה כדי תיאור כוזב, שומא עלינו לבחון כיצד הוא נתפש בעיני הצרכן הפוטנציאלי. רק אמירה שהצרכן הסָּביר יתייחס אליה ברצינות, היא אמירה המקימה עילה. יש צורך במידע בלתי נכון מבחינה עובדתית לצורך התגבשות עוולת תיאור כוזב. [אף] יש היגיון בהנחה כי הצרכן הממוצע יטה להאמין ביתר שאת לפרסום בעל אופי עובדתי. העוולה נעדרת דרישה להוכחת 'זדון' מצד המעוול (לשון סעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות נוקטת לשון 'אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת')" (שם, בפסקאות 35, 37, 56, 57 ו-59 לפסק-דינו של כבוד השופט עמית. הסוגריים העגולים וההדגשות הם במקור).
26. באחד המקרים קבע – אמת: בית-המשפט המחוזי בחיפה – כי שימוש במרשתת להצגתו של מצג-שווא בדבר שיתוף-פעולה עסקי, שאינו קיים, בין הצדדים – שימוש, שתכליתו הייתה קנייתו של יתרון של העוסק האחד על האחר באמצעות הטעייתו של ציבור הצרכנים לחשוב שיש שיתוף-פעולה כזה – קולע ליסודותיה של עוולה זו. "באתר [האינטרנט] של [הנתבעת]", נקבע, "מוצגת התובעת כמי שממשיכה לשתף פעולה עם הנתבעת ו[להם] מוצר משותף – תיאור שאיננו נכון. בכך יש העלמה של פעילות נפרדת של התובעת בשוק ו[קמה] עוולה מסחרית של תיאור כוזב. הכלל [שביסודה של עוולה זו] הוא כי אין זה לגיטימי, בין מתחרים, לזכות ביתרון באמצעות הטעיית הלקוחות" (ת"א (מחוזי חיפה) 14982-09-16 אי. אר. אס. גרופ בע"מ נ' קטן, בפסקאות 12(א) ו-15 לפסק-דינה של כבוד השופטת למלשטריך-לטר (פורסם במאגרים, 7.10.18)).
27. שלא כעוולה של גניבת-עין, בעילה של תיאור כוזב אין תובע זכאי לפיצוי ללא הוכחת-נזק (סעיף 12 לחוק עוולות מסחריות). כך הוא גם בענינה של התערבות בלתי הוגנת – עוולה ואליה אדרש עתה, בתמצית המתחייבת.
3. התערבות בלתי-הוגנת
28. התערבות בלתי-הוגנת הוגדרה בפסיקה: "הכבדה פיסית או טכנית על מערך שיווקי של עוסק, כגון חסימת הכניסה למקום העסק או תפיסת קו הטלפון שלו או הכבדה על הגישה לאתר האינטרנט שלו" (ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ, בפסקה 55 לפסק-דינו של כבוד השופט עמית (פורסם באתר הרשות השופטת, 30.5.2013)). הכבדה כזו הוכרה, לדוגמה, כשפעילות אינטרנטית של עוסק אחד גרעה מגישתם של גולשים אל זו של אחֵר. "די לי", נכתב בענין טרק ים אכזיב הנ"ל, "בהכבדת הכניסה לאתרי האינטרנט של התובעת, שהיא תוצאת העתקת חלקים נרחבים מאתר התובעת על ידי הנתבעים, על מנת לקבוע כי יש בכך לחסום טכנית גישה לעסקה של התובעת באופן לא הוגן ולכן מתקיימים יסודות העוולה" (ת"א (מחוזי חיפה) 14166-05-17 הנ"ל, בפסקה 9.6). מכאן קלה, וקצרה היא, הדרך לקביעה כי שימוש בפייסבוק, הגורר הכבדה שכזו, עשוי לכונן את יסודות-העוולה.
ה. השימוש בעמוד-פייסבוק ופגיעה בסימן-מסחר
29. היריעה הרחבה שפרשׂו הצדדים לא החמיצה אפילו טענה, הדדית, לגזל של סימן-מסחר. אף לא אחד מהם הוכיח את קיומו של סימן-מסחר וממילא היה הדיון בנושא דל ומצומצם. לא אכנס, אפוא, בעובי-הקורה של סוגיה זו. אסתפק בציטוט מדבריו של כבוד השופט חשין, לאמור:
"דיני העוולה של גניבת עין דומים במאוד לדינים של סימני מסחר; הגיון ההגנה כאן וכאן היגיון דומה הוא, והמגבלות החלות על ההגנה הניתנת אף-הן דומות הן בשני המקרים. שני הדינים מקורם (במשפטנו) הוא בחוק החרות, ופיתוחם בא בהלכה. אלא שהדין החרות של סימני המסחר דין מפורט הוא, בעוד העוולה של גניבת עין מציבה לפנינו מעין עוולת-מסגרת שעיקר פיתוחה הוא בהילכות בתי-המשפט. ואולם מתוך הדמיון-עד-כדי-זהות שבין שני הדינים ניתן לשאוב הלכות מן התחום האחד לתחום האחר ולו להרחבת הידע וההבנה" (ע"א 5792/99 משפחה חדשה הנ"ל, בעמ' 943. הסוגריים – במקור).
ו. עשיית-עושר ולא במשפט
30. בפסיקתו של בית-המשפט העליון הוער כי "פיתוח כללֵי התחרות ההוגנת באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט נועד לקדם תכליות חברתיות רצויות"; אך גם כי "הגנה חזקה [מדי] עלולה לפגוע בתחרותיות בשוק, תוך פגיעה בחופש הביטוי וחופש העיסוק" (ע"א 3425/17 Societe des Produits Nestle נ' אספרסו קלאב בע"מ, בפסקה 42 לפסק-הדין (פורסם באתר הרשות השופטת, 7.8.2019)).
דברים אלה מתכתבים עם אינטואיציה יסודית מן הדינים של עשיית-עושר ולא במשפט. ב"מקרים בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש אשר מקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו, המבחן לשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הוא בבחינה אם התעשרות זו היא בלתי צודקת" (כבוד הנשיא שמגר ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309, 324 (1990)). זהו "מבחן הצדק, [ה]מודרך על-פי תחושת המצפון והיושר ועל-פי השקפות בדבר הישר והטוב" (שם, שם). ניתן, במינוח עדכני, לתארו כמבחן של איזון בין אינטרסים נוגדים, הנדרש לשאלות של תכלית, של מידה ראויה ושל מאזן-תועלות.
31. במקרים, שבהם אותה מערכת מדוברת של דין מפורש, "חיצוני" לדינים של עשיית-עושר, מאפשרת לקבוע אחריות, אין מתעוררת בעיה מיוחדת. אם הדין החיצוני מאפשר מיצוי של הסעדים המבוקשים, דומה כי כלל לא ניזקק להשבתה של התעשרות שאינה כדין מכוחה של עשיית-עושר ולא במשפט. ואילו כשהשבה שכזו חסרה בדין החיצוני, תשמש הטלתה של אחריות לפי הדין הזה בשכלולו של היסוד השלישי, החיוני, של דיני-עשיית-העושר – "שלא על פי זכות שבדין" (סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979). הדין החיצוני יאפשר, בעקבות כך, את סעד-ההשבה של התעשרות אשר איננה כדין.
קושי מתעורר כשהדין החיצוני, מכל סיבה שהיא, איננו מטיל אחריות. או-אז לא ניתן לבסס על דין זה עילה טובה לתביעה וממילא לא ניתן להושיט איזה מן הסעדים שהוא מציע. כלום ניתן אז לפנות אל הדינים של עשיית-עושר כמקור משלים? לשאלה מורכבת זו הוקדש הדיון שבפסק-הדין הידוע ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998). באותו מקרה התקשו תובעים (בשלוש פרשות שונות) לקבל סעד מכוחם של דיני-הפטנטים והמדגמים ומכוחה של טענה לגניבת-עין. תחת זאת עתרו הם להשבתה של זכייה, שנטען כי נתקבלה שלא לפי זכות שבדין. תביעותיהם נגזרו, לשבט או לחסד, מטעמים שבנסיבות-המקרים שם, אך הפרשה הניבה דיון מקיף, בהרכב מורחב בן שבעה שופטים, ביחס שבין דיני הקנין הרוחני לדינים של עשיית-עושר.
דעת-היחיד, שכתב באותה פרשה כבוד הנשיא אהרן ברק, נשענה על שני יסודות אשר בחשיבותם לא ניתן להפריז. ראשונה הלכה עמדתו אחר אותה אינטואיציה יסודית של דיני-עשיית-העושר ובה דובר בפתח-הדברים: ההבנה כי ענף משפטי זה של דיני-החיובים מבסס את עצמו, בייחוד, על אדנים של צדק ושל יושר. היסוד השני באותה עמדה הייתה תפישׂה הוליסטית של המשפט וחתירה לקיומה של הרמוניה בין מערכות-הדינים הפרטניות אשר מרכיבות אותו. בתמצית קבע הנשיא כי אי-הטלתה של אחריות לפי דין פרטני – שָׁם: דינים אחדים מתחום-הקנין הרוחני – אינה, א-פריורי, הסדר שלילי, המונע את תחולת-הדינים של עשיית-עושר. לאלה האחרונים ניתן להידרש כמסגרת משלימה לדינים של קנין רוחני אם התעשרות, שבאה לנתבע מן התובע, נתקבלה שלא לפי זכות שבדין. אפילו במקרים, שבהם אין הדינים של קנין רוחני מאפשרים לקבוע כי קמה הפרה, עשוי היסוד השלישי בעילה של עשיית-עושר – "שלא על פי זכות שבדין" – להתקיים. יהא זה במקרה, שבו נתגלה בהתנהלותו של הנתבע, זולת היסודות שלכתחילה הצמיחו בדיקה לפי דיני-הקנין הרוחני, היעדרו של תום-לב, במידה העושה התנהלות זו בלתי-צודקת, כלומר התנהלות שלא לפי זכות שבדין (שם, בייחוד מעמ' 462 ואילך).
32. הדרישה לקיומו של "יסוד נוסף" – מונח, שטבע כבוד הנשיא שמגר כבר בפסק-הדין בפרשת ליבוביץ (רע"א 371/89 הנ"ל, בעמ' 323) – הוכרה בידיו של רוב-השופטים בענין א.ש.י.ר. תנאי הכרחי להחלתם של דיני-עשיית-העושר במָקום, שבו אין הדין החיצוני לה מספק מענה. בכך נעשתה דרישה זו להלכה פסוקה והיא, מאז, נחלתן של כל הפרשות, העוסקות בממשק שבין דיני-עשיית-העושר לבין אלה החיצוניים להם. אלא, שאותו רוב בענין א.ש.י.ר. נחלק בדעותיו בשאלה עד כמה חריף נדרש להיות היסוד הנוסף הזה, היינו, עד כמה צריכה ההתנהלות להיות נגועה בהיעדרו של תום-לב ובחוסר-צדק עד כי היא תיחשב "שלא לפי זכות שבדין". מן המענה לשאלה זו נגזרת גם תפישתו של המשיב לגבי מידת-התחולה של הדין הכללי של התעשרות שלא כדין כנתיב משלים למערכות-הדינים הפרטניות.
ההלכה הפסוקה שלאחר א.ש.י.ר. אימצה עמדה מחמירה, הנוטה לגישה שהציע שם כבוד השופט חשין (שם, בעמ' 370). הצוהר, שנפתח באותה פרשה, צומצם לכדי פתח צר בלבד (ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' יאסין, פ"ד סה(3) 774, 788 (2012)). בית-המשפט העליון הסתייג משימוש בדין הכללי של עשיית-עושר כמסלול חלופי לדרך-המלך של מערכות-הדינים הפרטניות. "חשוב להדגיש", כתבה כבוד השופטת דפנה ברק-ארז, "כי דיני עשיית עושר ולא במשפט לא נועדו ליצור נתיב 'עוקף' לדיני הקניין הרוחני אשר יאפשר להרחיב את כוחם המונופוליסטי של בעלי זכויות המוגנות בקניין רוחני אף מעבר לאיזונים הפנימיים הקבועים בדינים אלה" (ע"א 7629/12 סוויסה הנ"ל, בפסקה 34). בענין Nestle הוּסף לאמוֹר:
"[במָקום שבו] בא תובע בשעריהן של מערכות דינים ספציפיות, כגון דיני סימני המסחר או דיני לשון הרע, אלא שהתנאים המהותיים הקבועים באותן מערכות דינים מובילים לדחיית התביעה מכוחן, נטיית הפסיקה היא לשלול, ככלל, את קיומה של עילת תביעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, שכן עילה כזו מתערבת באופן מעשי באיזונים שנקבעו על ידי המחוקק וב'הסדרים שליליים' שנקבעו במערכות הדינים האחרות. חוק עשיית עושר ולא במשפט אינו בגדר סלילת כביש עוקף לדין המהותי" (ע"א 3425/17 הנ"ל, בפסקה 39).
33. נדרש אפוא כי אותו "יסוד נוסף" יהא "בעל משמעות של ממש" (ע"א 7629/12 סוויסה הנ"ל, בפסקה 34). עליו להיות "שלילי, חריג וחמור" (ע"א 3425/17 הנ"ל, בפסקה 39). הוא יוכר במקרים חריגים ומעטים בלבד (ע"א 945/06 General Mills Inc נ' משובח תעשיות מזון בע"מ, בפסקה 20 לפסק-דינו של כבוד המשנה לנשיאה, השופט אליעזר ריבלין (פורסם באתר הרשות השופטת, 1.10.2009)).
34. עמדה זו הוחלה לא רק בקשר לדינים של קנין רוחני אלא, למשל, בענינה של תביעה לפי חוק איסור לשון-הרע (ע"א 3322/16 איי די איי הנ"ל, בפסקאות 76-75 לפסק-דינו של כבוד השופט עמית). הכלל הוא כי אם הענף המשפטי המסוים ולפיו נבחנת התנהלות אשר נטען כי היא מפרה, אינו מוצא בה פסול, כי אז לא תוכל לגלות עצמה, כתחליף, עילה לפי הדינים של עשיית-עושר. זאת, אלא במקרה שלהתנהלות זו נלווה פן של חומרה מיוחדת, אשר אל מולה אין הדין יכול להישאר שווה-נפש לאפשרות, שתובע יֵצא וידיו על ראשו.
שימוש בשם-מתחם (domain)
35. על רציונאל זהה – איסור על הצבתם של מכשולים בלתי-הוגנים בדרכם של גולשים לפעילותו המקוונת של עוסק – ביסס הדין את התייחסותו לשימוש, שאינו הוגן, בשמות-מתחם של אתרי-אינטרנט – אותו מרכיב מרכזי ב"כתובתו" של האתר והוא אחד האמצעים בגישה אליו. "הצדקה לתחולתו של סעיף 3 [לחוק עוולות מסחריות]", כתב פרופסור מיגל דויטש בהתייחס להתערבות בלתי הוגנת, "[קמה אם רואים] הכבדה על יכולתה של [עוסקת] לפתח 'שביל גישה' טבעי לעסק שלה, באמצעות האינטרנט. תפיסת שֵׁם ה-domain, הנושא את שמו המסחרי של [עוסק], מהווה הכבדה על דרך הגישה הטבעית לעסק באמצעות האינטרנט. אמנם, לאחר שייכנס לאתר של [המשתמש בשם-המתחם], יווכח לעתים הלקוח שהוא אינו נמצא על 'השביל' הנכון, אך עדיין יכבד עליו בנסיבות אלה למצוא את השביל הנכון. אין כאן רק שידול לפנות [אל המשתמש בשם-המתחם], אשר כשלעצמו לא היה מצמיח עילה על-פי סעיף 3, אלא גם 'תפיסת המרחב' – תפיסת ה'שביל' המוביל אל עסקו של [העוסק], באופן בלתי-הוגן" (מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר 66 (2002)).
דברים אלה נכתבו בעקבות פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל אביב בת"א 1627/01 מ.ש. מגנטיקס בע"מ נ' דיסקופי (ישראל) בע"מ (פורסם במאגרים, 3.6.2001)). באותה פרשה ראה בית-המשפט בהחזקתו, ללא שימוש, של שֵׁם-מתחם זהה לשמו של עוסק – מניעה, שלא מטעם לגיטימי, של גישה אל אתר-האינטרנט של עוסק זה, המקימה עוולה של התערבות בלתי הוגנת. "הגשמת תכלית החקיקה", נפסק, "מחייבת הכרה בכל אחד מאמצעי הקשר האלקטרוני באמצעותם עסק מקיים קשר עם לקוחות עובדים או סוכנים – [לרבות] הקמת אתר באינטרנט – כ'גישה' לעסק במובנו של סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות" (שם, בפסקה ב(3) לפסק-דינו של כבוד השופט יהודה זפט). מאוחר יותר, בבית-המשפט העליון, עמדה על כך כבוד השופטת ברק-ארז:
"עשויה להיות רלוונטית עוולת ההתערבות הלא הוגנת, הקבועה בסעיף 3 לחוק עוולות מסחריות. דמיון רב בין שם המתחם [של משתמש מתחרה] לבין סימן מסחר [של עוסק] מקים חשש סביר להטעיית הלקוחות אשר עלולים להגיע בטעות לאתר המתחרה במקום לאתר של [העוסק] אליו התכוונו להגיע" (ע"א 7629/12 סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC, בפסקה 78 לפסק-דינה (פורסם באתר הרשות השופטת, 16.11.2014)).
36. בהעדרה של "הכבדה", הנחוצה לביסוסה של עוולת ההתערבות הבלתי הוגנת, עדיין תיתכן אחריות בעוולה מסחרית אחרת. שימוש בשם-מתחם, שאינו מונע גישה לאתר-האינטרנט של המתחרה אך יש בו "להטעות את ציבור הצרכנים שמא מתעטף פלוני בנוצותיו של אלמוני" עשוי להקים אחריות בגניבת-עין (ת"א (מחוזי באר-שבע) 28630-11-13 חתוקה נ' עמר, בפסקאות 14 ו-15 לפסק-דינה של כבוד השופטת ברקאי (פורסם במאגרים, 26.8.2015)). מנגד, כך נפסק באחת הפרשות, בחינה המתייחסת לדמיון בשמות-מתחמים עשויה להיות צרה מדי. גם דמיון מובהק בשם יכול שלא יקים הטעיה אם לאתרי-האינטרנט המתחרים סימנים אחרים, ניכרים לעין – למשל סמליל (לוגו) או סיסמה (החלופה העברית, המוצלחת פחות, לסלוגן) – המבדילים אותם היטב זה מזה (ת"א (מחוזי חיפה) 44032-04-17 לבוביץ נ' ששון, בפסקה השביעית לפסק-דינו של כבוד השופט גדעון גינת (פורסם במאגרים, 18.6.2019). אושר בבית-המשפט העליון בע"א 5887/19 מיום 19.7.2021).
זכות-יוצרים בסמליל
37. הדעת נותנת כי סמליל (לוגו) יקלע לרוב להגדרה של "יצירה אמנותית" – ודאי במובָנה שבסעיף ההגדרות שבחוק זכות יוצרים: "לרבות רישום, ציור, יצירת פיסול, תחריט, ליטוגרפיה, מפה, תרשים, יצירה אדריכלית, יצירת צילום ויצירת אמנות שימושית"; אך גם במובן, שייחס לה כבוד הנשיא שמגר בענין Interlego, כלומר של יצירה שיש בה "מלאכת אמנות" (ע"א 513/89 הנ"ל, בעמ' 161). אם כך יהא, הרי שעל נקלה זוכה סמליל שכזה להגנתם של דיני זכות-היוצרים, על הרציונאלים להם, על תנאיהם ועל מגבלותיהם כמבואר בחוק זכות יוצרים ובפסיקה. כך הוא הדבר בנוגע לזכות-היוצרים ה"כלכלית" וכך הוא בזכות המוסרית ביצירה.
למקרה הפרטני
מה ארע כאן? התמונה העובדתית
1. הקמתו של מועדון "החלוץ 33", והפעלתו בשנים 2017-2014
38. "החלוץ 33" הוקם בשנת 2009 בידיה של נתבעת 4, עמותת איילים, שביקשה ליצור מרכז-תרבות ורוח עבור תושביהן של באר-שבע וסביבתה. בשנותיו הראשונות הופעל המועדון בידי-העמותה, באמצעותם של עובדיה השכירים. שמו של המועדון, כבר כתבתי, ניתן לוֹ לפי כתובת-הנכס שבו הוא שוכן.
39. התובע החל לעבוד בעמותה בחודש אוגוסט 2014. די מהר הוסכם כי הוא ינהל את המועדון וכך היה. עד לחודש אפריל 2016 היה התובע עובד שכיר בעמותה. בנספח השמיני לתצהיר-ההגנה צורפו תלושי-משכורת שלו וטפסים של ריכוז-הכנסותיו השנתיות ממשכורת ("טפסי 106"). בחודש פברואר 2015 שיגרה, אמנם, העמותה לתובע מכתב-פיטורים (הנספח הראשון לתצהירו). היה זה בעקבות קשיים, שפקדו אז את העמותה והוליכו אותה לפטר חלק ניכר מעובדיה. אלא, שמכתב זה לא הביא לסיום-עבודתו של התובע בעמותה. זו נמשכה אף לאחריו. על אף שבחר להציג זאת, באורח מעורפל למדי, כהסדר "מיוחד", שבמסגרתו הוא עבד "במבנה המשפטי של העמותה" (פסקה 9 לתצהירו), הרי שתפקידו של התובע לא השתנה ועבודתו הוסיפה לשאת מאפיינים של עבודת-שכיר. התובע ניהל את המועדון בעמותה ומטעמה. בכל חודש הוציאה לו זו תלוש-שכר, שהופק ממערכת-המשכורות הממוחשבת שלה. שכרוֹ המשיך להקיף, כמקודם, מרכיבים של "שכר יסוד" ושל "הבראה". העמותה ניכתה במקור את מס-ההכנסה, מס-הבריאות ותשלומים לביטוח הלאומי. היא הפקידה מדי חודש כסף בקופת-גמל שעל שמו של התובע. התובע הוסיף ודיווח לה על היעדרויותיו מחמת חופשה, מחלה וכיוצא באלה. בקיצור: שכיר. העובדה, שהתובע קיבל יד חופשית למדי בניהולו של המועדון לא הפכה אותו לעצמאי, אף לא ל"שכיר שלא במובן הרגיל" (עדותו מפרוטוקול-הדיון, בעמ' 32, ש' 29).
הֶסדר-ההעֲסקה אשר הוחל על התובע התייחס לאופן, שבו תורגמו הכנסותיו של המועדון ממכירה של כרטיסים לקהל, למשכורת לעובדים ובכלל זה לתובע עצמו. חברה חיצונית בשם "טגונט בע'מ", שסיפקה למועדון שירותי-הקמה או החזקה של אתר-אינטרנט ובו מכירת-כרטיסים מקוונת, ריכזה עבור העמותה את ההכנסות שהתקבלו. אלו שימשו את העמותה למימון-הוצאותיו של המועדון ובכלל זה לתשלום-משכורתו של התובע, כאמור כעובד שכיר.
40. בחודש מאי 2016 החליטו התובע והעמותה על שינוי. הסיבה אינה חשובה לעניננו. התובע הקים חברה ושמה, כשמו של המועדון וככתובתו, "החלוץ 33 בע'מ". הוא היה בעלֵיה היחיד של חברה זו. החברה נקשרה עם העמותה בהסכם להפעלתו של המועדון. את ההסכם, שכותרתו "הסכם זכיון" ואין חולק כי זה ההסכם אשר מכוחו הופעל המועדון בשנים שלאחר מכן, צירף התובע בנספח החמישי לתצהיר-עדותו הראשית. לאמוֹר, אפילו שחלקים בכותרתו של ההסכם ובכלל זה התאריך שבו הוא נקשר ופרטים של נציגי-הצדדים נותרו בו חסרים, הרי שאליבא דתובע עצמו חִיֵיב הסכם זה, כלשונו, את הצדדים שניהם. רק בחקירתו הנגדית גילתה את עצמה, באורח כבוש ומעורפל ממילא, טענה כי "זה טיוטה של ההסכם. המסמך הזה לא חתום. זה עבר כמה שינויים" (פרוטוקול, מעמ' 38, ש' 17). זכרה של טענה זו – בהקשרו של המסמך המסוים שהוגש – לא בא בכתב-התביעה, אף לא בתצהירו של התובע. ממילא אין הוא מתיישב עם העובדה שהתובע צירף את המסמך הזה – ושום אחר זולתו – לראיותיו והכתירוֹ: "הסכם הזכיינות ביני לבין העמותה" (פסקה 22 לתצהיר-עדותו הראשית).
המבוא להסכם-הזיכיון קבע, בין השאר, כך:
"...הואיל והחל מחודש יולי 2014 ועד למועד החתימה על הסכם זה הפעיל הזכיין את המועדון במסגרת עבודתו כשכיר של העמותה;
והואיל והעמותה מעוניינת בהמשך הפעלתו של המועדון במתכונת דומה למתכונת הפעלת[ו] על ידי הזכיין עד למועד החתימה על הסכם זה..." (ההדגשות – במקור).
מן ההוראות הללו למדים אנו שתיים: ראשית, זולת העברתה של הפעלת-המועדון למסגרת משפטית חדשה, באמצעותה של חברה זכיינית תחת שהדבר ייעשה בידיו של עובד שכיר, גמרו הצדדים בדעתם כי הפעילות תימשך באותה מתכונת ובאותם מאפיינים. שנית, ההסכם לא הבחין באורח ברור בין התובע לבין החברה שבבעלותו. מחד גיסא נרשם בכותרת: "החלוץ 33 בע'מ באמצעות המורשים מטעמה ______ (להלן: הזכיין)" (הסוגריים והתנאי הריק הם במקור). מאידך גיסא נכתב כי "עַד לחתימה על הסכם זה הפעיל הזכיין את המועדון כשכיר של העמותה".
41. הסכם-הזיכיון, כנקוב בסעיף השלישי לו, נקבע לעמוד בתוקף מיום 1.5.2016 ועד ליום 31.8.2017. לזכיין ניתנה אופציה, מותנית בקיומו של ההסכם להנחת-דעתה של העמותה, להאריך את תקופת-הזיכיון בשנה נוספת, עד יום 31.8.2018. אלא, שההסכם לא הוציא אפילו את תקופת-חייו הראשונה. בחודש פברואר 2017 העביר התובע את החזקותיו ב"החלוץ 33 בע"מ" לידיהם של אחרים ולא שב עוד לעסוק בהפעלתו של המועדון. העמותה ניסתה להמשיך את ההפעלה בזיכיון עם בעליה החדשים של החברה אך גם ענין זה בא אל קצו בסופה של אותה שנה. לאחר חודשים מספר, במרס 2018, פרסמה העמותה מכרז להפעלתו של המועדון בידיו של זכיין חדש.
2. הפרסום הרשתי של פעילות-המועדון
א. אתר-אינטרנט ושֵׁם-מתחם
42. שני אמצעים עיקריים שימשו את המועדון בפרסום-פעילותו במרשתת ובשיווקה לקהל. כתבתי כבר כי נוהלה מכירה מקוונת של כרטיסים. דבר זה נעשה אמצעותו של אתר-אינטרנט, שהקימה או הפעילה אותה "טגונט" נזכרת עבור העמותה ובו פורסמה פעילותו של המועדון. שם-המתחם של האתר, halutz33.co.il, נרכש בידיה של "טגונט" באמצעות מנהלהּ, מר יובל אמיר, עבור העמותה בחודש ינואר 2015 (נספח ז' לתצהיר-ההגנה). הוא שימש את המועדון במשך שנים מספר.
43. גרסתו של התובע, בחקירתו הנגדית, כאילו מר אמיר רכש את שם-המתחם לעצמו במסגרת "פעילות עסקית" עלומה כלשהי וכי הוא נאות למסור אותו לשימושו של התובע אך משום חברותם האישית (פרוטוקול, מעמ' 41, ש' 18), לא נתמכה בשום ראיה שהיא. את מר אמיר לא טרחה התביעה לקרוא לעדות. לא הוסבר, בעדות או בכל ראיה אחרת, באילו נסיבות נרשם שם-המתחם הזה על שמו של התובע.
נכון הדבר כי גם העמותה, שתביעתה הנגדית היא שעתרה להשבתו של שם-המתחם לידיה, לא העידה את מר אמיר. אלא, שלשיטתי עמדה התובעת-שכנגד בנטל הנדרש ממנה במידה, שדי בה להניח את המשך-ההוכחה לפתחו של מר קפש אשר לא הצליח לעשות כן. ראשית, בנספח ז' האמור הראתה העמותה כי נכון לסוף ספטמבר 2017 – לאחר שמר קפש סיים את פעילותו במועדון – עוד היה שֵׁם-המתחם רשום על שמו של מר אמיר. גם אם אניח, לצורך-הדיון, כי האחרון הרשה לתובע להשתמש בשם-המתחם הזה, הרי שאין שום ראיה לכך כי היה זה שלא בקשר לפעילותו של המועדון.
44. שנית, שם-המתחם הוא כשמו של המועדון. בדיוק. לא פחות ולא יותר; לא בקירוב ולא בדמיון. לו רק מטעם זה נהיר בעינַי כי קישורו הטבעי של שם-המתחם, בהבנתו של אדם סביר, הוא למועדון. די בכך למלא את חלקה של בעלת-המועדון, העמותה, בנטל-ההוכחה. מי שמבקש להשתמש בשם הזה לפעילות, שאינה פעילותו של המועדון, יתכבד נא ויוכיח כי הוא זכאי לכך. יתכבד ויוכיח נא כי אין שימוש שכזה עולה כדי הטעייתו של גולש סביר ברשת. אלא, שביָדו של מר קפש לא עלה להציג ולו ראיה יחידה, זולת עדותו-הוא, לזכות לשימוש בשם-המתחם. מחקירתו הנגדית של עֵד-ההגנה, מר אליאסיאן, לא עלה דבר, שיכל לתמוך בגרסתו של התובע. עֵד זה לא נשאל בחקירתו דבר וחצי דבר על אודותיו של שם-המתחם ועל השימוש בו.
מבחנו של שֶׂכל ישר – מבחן, שבו צידד גם התובע (פסקה 47 לתצהירו) – מתיישב יותר עם הבנה כי כחלק משירותי-הרשת, שסיפקה "טגונט בע'מ" לעמותה ובייחוד במסגרת-הקמתו או הפעלתו של אתר-האינטרנט של המועדון, נרכש שֵׁם-מתחם אשר יזוהה עם העמותה ועם המועדון שבבעלותה. מר אמיר, בין שהוא חברו הטוב של התובע ובין שלא, לא נקשר – הוא או החברה שבניהולו – בקשר חוזי כלשהו עם התובע או עם חברת "החלוץ 33 בע'מ", שאלמלא כן היה התובע מציג לבית-המשפט ראיה כלשהי להתקשרות כזו. אם הסכים מר אמיר להעביר את הרישום משמו-הוא, לא היה זה אלא לטובת-הפעלתו של המועדון ולא על מנת להקנות לתובע, אישית, או לחברה שבבעלות-התובע, בעלות בנכס לא מוחשי זה.
ב. עמוד-פייסבוק
45. לצדו של אתר-האינטרנט הפעיל המועדון, כבר משנת 2010, עמוד-פייסבוק בשם "החלוץ 33" והוא במוקד-דיוננו. מחומר-הראיות, שהניחו לפנַי הצדדים שניהם, נהיר כי התובע לא יסד את העמוד הזה. לכל היותר הוא קיבל את העמוד לידיו, כמנהלו של המועדון מטעם העמותה, יחד עם עמודים נוספים אשר לימים הפכו לא-פעילים. בתצהיר של עדותו הראשית כתב התובע: "עמוד הפייסבוק מושא ענייננו הועבר אלי בשנת 2014 ממר שי סורק, יחד עם עוד 4 עמודים נוספים... המזוהים עם מועדון החלוץ 33, אשר במשך הזמן נסגרו על ידי" (פסקאות 15.1 ו-15.10 לתצהיר). התובע לא טרח לבאר מיהו אותו שי סורק; הוא לא מצא מקום לזמֵן אדם זה למסירתה של עדות ורק כתב: "מר סורק מעולם לא הועסק על ידי העמותה" (שם, בפסקה 15.2). מה היה, אפוא, הרקע להקמתם הנטענת של העמודים קודם לכניסתו של התובע לפעילות בעמותה? אינך יכול לדעת זאת מעדותו.
העמותה, מצדה, גרסה כי היא זו שהקימה את העמוד לצורך קידומה של פעילות-המועדון. ביֶתר-דיוק, בחקירתו הנגדית הבהיר מר אליאסיאן כי "מי שהקים את הדף הוא שי סורק, שהיה ספָּק של העמותה, בשביל העמותה" (פרוטוקול, בעמ' 50, ש' 7-4). לתצהיר-ההגנה צורף צילום של עמוד-הפייסבוק וכתוב בו כי הוקם כבר בחודש אוקטובר 2010 – זמן רב קודם לקבלתו של התובע לעבודה בעמותה. עם זאת, העמותה לא הסבירה לבית-המשפט מהו המנגנון, שמכוחו נוצר הכיתוב הזה ואם הוא ראיה תקפה לאמתות-תוכנו. העד היחיד מטעמה, מר אליאסיאן, לא פירט בתצהירו מיהו האדם, שהקים את העמוד ומה היו נסיבותיה של ההקמה.
46. אין חולק על כך, שבמהלך-תפקידו בניהול-המועדון היה זה התובע אשר העלה תכנים לעמוד-הפייסבוק. לצורך כך הוא נרשם בפלטפורמה כמנהלו ("Admin") של העמוד הזה, ענין שהקנה לו גישה טכנית אל העמוד ויכולת לעדכנו. קשה לחלוק על כך, שהתובע הגדיל את חשיפת-הגולשים לעמוד זה וכי בתקופה, שבה הוא שימש מנהל-המועדון, גדל ממשית מספרם של ה"עוקבים" אחר העמוד ותכניו.
בניסיון להראות כי העמוד קנה לו חיים משלו, אף במנותק מפעילותו של המועדון, העיד התובע כי אפילו בתקופה ובה היה ניהולו של המועדון בידיו הוא פרסם בעמוד הזה פעילויות, שאינן קשורות למועדון. בבאר-שבע פועל מועדון-הופעות "מתחרה" ושמו "ברקה". בכמה מקרים פרסם התובע, בעמוד של "החלוץ 33", אירועים שנערכו במועדון האחר. התובע המשיך להעלות רשומות אל העמוד אף לאחַר, שהוא סיים את פעילותו במועדון וניתק את קשריו העסקיים עם העמותה. "הציבור התרגל", כתב התובע בתצהירו, "להכיר את העמוד כעמוד הנותן מידע על הופעות במועדון [']החלוץ['] וב[']ברקה['] כאחד. משהפסקתי להפעיל את מועדון [']החלוץ[',] מי שנכנס לעמוד עשה כן כדי לקבל מידע על הופעות במועדון ה[']ברקה[']'" (פסקה 29 לתצהיר).
העמותה אינה חולקת על כך, שהתובע השתמש בעמוד לפרסומן של פעילויות, שאינן של מועדון "החלוץ 33". אף אין מחלוקת על כך, שהעמותה לא ידעה על הפרסומים הללו בזמן-אמת. בתצהירו קָבל מר אליאסיאן על כך ש"התובע, למעשה, הפך את דף הפייסבוק לכלי לשיווק ולפרסום כלל האירועים שבארגונו, ללא כל קשר ל[מועדון 'ה]חלוץ 33', ועוד לטובת מועדון מתחרה!" (פסקה 50 לתצהיר. סימן-הקריאה הוא במקור). יתרה מכך, העמותה הציגה לבית-המשפט רשומה, שהעלו התובע או מי מטעמו אל העמוד ביום 5.3.2018 – זמן רב לאחר שהתובע חדל לנהל את המועדון – ובה נכתב:
"לקהל לקוחותינו היקר, מועדון החלוץ יהיה סגור בזמן הקרוב. אנו עושים מאמצים לחזור לפעילות בהקדם. חלק מההופעות יתקיימו בליין [line] המשותף עם ה[']ברקה['] ויעודכנו כאן" (נספח ל' לתצהיר-ההגנה).
47. בחודש אפריל 2018, לאחר בחירתו של זכיין חדש להפעלת-המועדון, החליטה העמותה לשים סוף להתנהלות זו ולהשיב את העמוד לשליטתה. בא-כוחה פנה אל התובע במכתב אך ללא הועיל. ביולי 2018 שיגרה אפוא העמותה פנייה ישירה לפלטפורמה, בצירוף תצהירו של מר אליאסיאן ומסמכים. בעקבות כך הוסיפה Facebook את נציג-העמותה לרשימת-המנהלים של העמוד – דבר, שאִפשר לעמותה גישה טכנית אל העמוד ומחיקתן של הרשאות-הניהול לתובע. כך נטלה העמותה לידיה את השליטה הבלעדית בעמוד. משסירבה להשיבה – נולדה תובענה זו.
48. ברם עוד קודם לכן, בתווך שבין מסירתן לעמותה, בידי-Facebook בחודש אוגוסט 2018, של הרשאות לניהול העמוד לבין ביטולן, בידי-העמותה, של הרשאות-הניהול לתובע בחודש ספטמבר של אותה שנה, נטל לעצמו התובע חירות לערוך כמה עדכונים במאפייניו הרשומים של העמוד. התובע רשם את שמו כ"בעליו" של העמוד בשדה ששמו "הוכחת-בעלות" ובתיאור המילולי של העמוד תחת הכותרת "our story". בִּמְקום הכיתוב: "המקום [המועדון] הוקם ע'י עמותת איילים" הוא רשם: "דף הפייסבוק מפרסם גם את הופעות לייב – ליין ההופעות המשותף של ה[']חלוץ['] וה[']ברקה[']". לטענתה של העמותה, אף שהתובע אינו זוכר שעשה זאת, שינה התובע את הכיתוב בכותרת "מועד פתיחת העסק", מיום-הקמתו הנכון של המועדון בינואר 2009 לתאריך בחודש ינואר 2015.
כשנשאל על כך בחקירתו הנגדית השיב, תחילה, התובע תשובות מערפלות וחמקניות. "עשיתי עשרות אלפי שינויים [בעמוד]", הוא ענה, "כל יום בעצם עדכנתי פוסטים, שיניתי פוסטים וכך קרה גם באוגוסט 2018" (פרוטוקול, בעמ' 29, ש' 19-18). זאת, כאילו אין הוא בקיא היטב בהבדל, שבין עריכתה של רשומה בעמוד לבין רישום מאפייניו של העמוד ושל בית-העסק שהוא משרת. אחר כך הודה התובע כי הוא ערך חלק מן השינויים הללו בכוונה להעמיד על מכונם את מאפייניו הנכונים של העמוד. זאת, בתגובה לשינויים אשר ערכה העמותה בעמוד עם "השתלטותה" עליו ואל מול רצונה לדחוק את רגליו של התובע מן העמוד הזה. במקובץ הוא העיד: "באוגוסט 2018 הם [גורמי-העמותה] פשוט הסירו אותי מה-Admin של העמוד. אחרי זה הם באים אלי ואומרים: 'אתה שינית'. אני [בסך הכול] נהגתי ב[עמוד] מנהג בעלים, אני זה שהיה בעל העמוד" (שם, בעמ' 29, ש' 23-19). גם בבית-המשפט המחוזי נשאל התובע על השינויים הללו וגם שם נרשמו מפיו תשובות מתחמקות עד אשר הודה:
"עשיתי את זה אחרי שאתם תפסתם לי את העמוד. כי זה [הכיתוב הקודם] משמש כראייה עבורכם. שיניתי פרטים בעמוד הפייסבוק כדי שעמותת איילים לא יבלבלו לא את פייסבוק ולא את בית המשפט. שיניתי פרטים בעמוד גם אחרי שאתם גנבתם לי את העמוד, על מנת שלא תבואו כביכול עם ראיות ותבלבלו את בית המשפט כמו שאתם מנסים לעשות. זה משמש כראייה שקרית עבורכם" (פרוטוקול-הדיון בבקשה לסעד זמני, בעמ' 6, ש' 5; עמ' 13, ש' 28; עמ' 14, ש' 10 ועמ' 21, ש' 16-12).
3. תשלומן של הוצאות-המועדון וקביעת-תכניו
49. כעובד שכיר של העמותה נהנה התובע מיד חופשית למדי בניהול-המועדון ובכלל זה בניהולו של עמוד-הפייסבוק. ברם העמותה היא שנשאה, למצער בחלק, מן ההוצאות אשר נכרכו בדבר. לפי הֶסדר-ההעסקה, שמכוחו המשיך התובע לעבוד בעמותה עד למעֲבר להפעלה בזיכיון, שילמה העמותה לתובע לא רק את שכרו אלא גם השיבה לידיו הוצאות שהוצאו מכיסו.
לעמוד-הפייסבוק נלווה "חשבון-פרסום" ואותו חייבה הפלטפורמה בגין תוכן שיווקי שפורסם בעמוד. התשלום נוכה מכרטיס-אשראי, שהזין התובע בהגדרות-העמוד והוא, כנדמה, כרטיסו האישי. במשך חודשים רצופים, מדצמבר 2014 ועד ליוני 2015, פנה התובע אל העמותה בבקשה לאשר את ההוצאות הללו ולהשיבן לידיו. לאחר בדיקה ואישור של נציג-הכספים של העמותה, אכן החזירה זו לתובע את ההוצאות הללו. בנספח העשירי לתצהירו של מר אליאסיאן צורפה הודעה של דואר אלקטרוני, ששלח התובע לעמותה ולה הוא צירף את ריכוזי-החיוב של חודש מרס 2015. בנספח 13 לתצהיר הזה הוצג אישור מאת נציג-הכספים של העמותה, לתשלומן של ההוצאות הללו לתובע באמצעות "קופה קטנה". כך היה גם בחודשים דצמבר 2014, ינואר 2015, פברואר 2015 ושוב בחודש יוני של אותה שנה (נספח 12). בכל האסמכתאות שהוגשו – הן פנייתו של התובע להחזר-הוצאות והן אישורן של הוצאות אלו בידי העמותה – מופיעים באורח ברור הרישומים "פייסבוק" או "פרסום בפייסבוק".
הענין עלה בחקירתו הנגדית של התובע: