האם נכון להרשיע את המערער בגניבה בידי מורשה או, שמא, בקבלת דבר במרמה?
32. הוכח מעבר לספק סביר כי המערער הסיט את השקעותיהם של לקוחות קרנות קלע לאפיקים שהוסתרו מהלקוחות מלכתחילה, ושכללו את שימושיו האישיים. כמו כן, הוכח מעבר לספק סביר כי מעשי הונאה אלה תוכננו מראש. ממצאים חד-משמעיים אלה של בית משפט קמא עומדים על מסד ראייתי איתן.
33. מכאן עולה השאלה הבאה: מהי העבירה שעבר המערער כאשר הוא הונה כל לקוח ולקוחה של קרנות קלע? האם מדובר בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, בגניבה בידי מורשה, או שמא בשתי העבירות הללו יחדיו?
34. המערער טוען כי אין להרשיעו בעבירת גניבה בידי מורשה לפי סעיף 393(1) לחוק העונשין. חלף זאת, הוא טוען כי מן הדין להרשיעו בעבירה של קבלת דבר במרמה לפי סעיף 415 לחוק. במסגרת טענה זאת, מציין המערער כי רכיב הקשר
--- סוף עמוד 18 ---
הסיבתי, אשר דרוש להתגבשותה של קבלת דבר במרמה, אינו מתקיים ביחס לכל הכספים שגויסו; ומשכך הוא, נכון יהיה להרשיעו בקבלת דבר במרמה בהיקף כספי מצומצם יותר של 62,000,000 ש"ח, לכל היותר.
35. כפי שכבר צוין על ידי, במסגרת הכרעת הדין בית משפט קמא בחן את התקיימות העבירות וקבע ממצאים כדלהלן:
· ביחס לקבלת דבר במרמה, נקבע כי שלושת רכיבי העבירה – מצג כוזב; קבלת דבר; והקשר הסיבתי בין המצג הכוזב לקבלת הדבר (ראו: ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 539-537 (1997) (להלן: עניין מרקדו)) – הוכחו כדבעי. נפסק כי המערער הציג בפני המשקיעים גרסאות שקריות; כי המשקיעים העבירו לקרנות קלע כספים שסכומם הגיע לכדי 340,000,000 ש"ח; וכי אלמלא המצג כאמור, המשקיעים לא היו בוחרים להשקיע את כספיהם בקרנות קלע.
· כמו כן נקבע כי יסודותיה של גניבה בידי מורשה מתקיימים גם הם. להתהוות העבירה כאמור, המדינה נדרשת להוכיח, מעבר לספק סביר, כי הנאשם קיבל לידיו נכס כלשהו, לצד ייפוי-כוח לעשות שימושים מוגדרים באותו נכס, ואחר כך גנב את הנכס – קרי: ניכס אותו לעצמו ונהג בו כאילו היה שלו (ראו: דנ"פ 2334/09 פרי נ' מדינת ישראל, פ"ד סד(3) 502, 41-38 (2011) (להלן: עניין פרי)). נפסק כי המערער היה אמון על כספי המשקיעים, ועל כן היה בידו ייפוי-כוח לבצע בכספים אלו פעולות מורשות. כחלק מבחינת יסודותיה של גניבה בידי מורשה, ובשים לב לזיקה האינהרנטית בין עבירה זו לבין העבירה הכללית של גניבה לפי סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין (ראו: ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פסקה 127 [פורסם בנבו] (31.12.2018) (להלן: עניין הורוביץ); ע"פ 51/88 דון נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 144, 147 (1990); וכן עניין מרקדו, בעמ' 504) – בית המשפט נדרש לוודא את התקיימות העובדות הבאות בטרם ירשיע את הנאשם: הנאשם החזיק כדין בנכס כלשהו; אותו נכס ניתן לגניבה; הנכס הוחזק על ידי הנאשם בפיקדון, בנאמנות או בבעלות חלקית; הנאשם שלח יד באותו נכס; שליחת היד נעשתה במרמה לשימושו של הנאשם או של אדם אחר שאיננו הבעלים של הנכס (ראו: עניין פרי, פסקה 46).