--- סוף עמוד 47 ---
הנחת דעתן של ועדות המכרזים השונות לגבי תקינותו של ההליך המכרזי" (שם, בפסקה 35).
אכן, בנסיבות מסוימות ייתכן כי הנחת דעתו של המרומה עשויה לעמוד בפני עצמה, כך שלא נדרש להוכיח שהתקבל כל דבר אחר בידיי המרמה עקב מעשה המרמה, פרט להנחת הדעת. עם זאת, לא כך הוא בטיפוס המקרים הקלאסי בעבירה של קבלת דבר במרמה, בהם נדרש להוכיח כי עקב מעשה המרמה שינה המרמה את התנהגותו בפועל כך שהתקבל "דבר" בידיי המרמה, ולא די בשינוי תפיסת המציאות של המרומה. כזה הוא, לדידי, המקרה בו עסקינן.
הוכחת קשר סיבתי באמצעות הידרשות לתרחיש ההיפותטי
20. כאמור לעיל, השגה נוספת שהעלה חברי השופט שטיין ביחס לטענת המערער לפיה תשובת חלק מהמשקיעים לשאלה מס' 16 שוללת את הקשר הסיבתי בנסיבות העניין דנן, הינה כי הסכמה היפותטית שניתנה לאחר מעשה, אינה שקולה כנגד הסכמה תקפה ומראש.
מסכים אני כי בהקשרן של עבירות מסוימות, אשר הסכמה או היעדרה מהווה יסוד מיסודותיהן, הסכמה היפותטית לאו הסכמה היא. לא כך הוא בבחינת קשר סיבתי בעבירה תוצאתית, כפי המצב דנן בו שימשה השאלה ההיפותטית (שאלה מס' 16) לבחינת הקשר הסיבתי בעבירה של קבלת דבר במרמה.
21. לביסוס עמדתו מפנה חברי למאמרו של המלומד דוד אנוך (David Enoch, Hypothetical Consent and the Value(s) of Autonomy, 128 ETHICS 6 (2017)). במאמרו הנ"ל, העוסק, להבנתי, בשאלה כללית בתחום המוסר והפילוסופיה של המשפט, שואל אנוך האם ומתי נדרש לשם הענקת תוקף נורמטיבי להסכמה, כי תהא זו הסכמה של ממש, ולא הסכמה היפותטית. כך, להמחשת הסוגיה מציג אנוך מצב בו אדם מגיע לחדר טיפול נמרץ, כאשר הוא מצוי במצב בו אין ביכולתו ליתן הסכמה לטיפול הרפואי הנדרש להצלתו. השאלה שמציג אנוך היא האם במצבים מהסוג המתואר, הנחה כי אילו היה נשאל המטופל הוא היה נותן את הסכמתו לטיפול הרפואי, יכולה להחליף הסכמת אמת. דוגמה נוספת המובאת על ידי אנוך היא מצב בו אלמוני מתכוון להלך על גשר מסוכן, ופלוני שאין בידו את הזמן או את האפשרות להזהירו, מונע בכוח את עלייתו של אלמוני על הגשר. השאלה הנשאלת במאמר היא האם, גם
--- סוף עמוד 48 ---
ההנחה שאם היה מוצג לאלמוני המידע על הסכנה שבחציית הגשר, הוא היה נמנע מלחצותו, מהווה תחליף להסכמת אמת.
כאמור, סבורני כי הנדון אינו דומה לראייה:
22. אכן, בדרך כלל, מקום בו הסכמה מהווה יסוד קונסטיטוטיבי מיסודותיה של עבירה פלונית, מתן הסכמה היפותטית, לאחר מעשה, אינה יכולה לרפא את היעדר ההסכמה שהקימה את העילה מלכתחילה (במאמר מוסגר אציין כי במובן זה הדוגמה שמובאת על ידי אנוך כאמור לעיל מתייחסת לתחום הפילוסופיה של המוסר, ולא לתיאור המשפט הפוזיטיבי, שהרי ידוע כי במצב כאמור לעיל, לא נדרשת הסכמתו של המטופל, וראו לעניין זה סעיף 15 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 והפסיקה הדנה בנושא).