ואולם, נוכח עמדתי המפורטת לעיל, לפיה אמנם סכום של למעלה מ-100 מיליון ש"ח, לכל הפחות, נגנב על דרך של גניבה בידי מורשה מהסוג השני, והחמור יותר – היתרה נגנבה על דרך של גניבה בידי מורשה מהסוג החמור פחות, סבורני כי יש להחמיר בעונשו של המערער במידה פחותה מזו המוצעת על ידי חברי, ולהעמיד את עונשו על 12 שנות מאסר בפועל. כמו כן, ובהתאם לאמור לעיל, סבורני כי יש לעמיד את הקנס שהוטל על המערער על סך של 500,000 ש"ח.
סיכומו של דבר, אילו דעתי תשמע, אציע כי נעמיד את עונשו של המערער על 12 שנות מאסר לריצוי בפועל ותשלום קנס של 500,000 ש"ח או 30 חודשי מאסר תמורתו, כאשר יתר רכיבי גזר הדין שפסק בית המשפט קמא יוותרו על כנם.
לאחר דברים אלו
32. לאחר השלמת חוות דעתי, עיינתי בחוות דעתו של חברי, השופט י' אלרון, וברצוני להוסיף את ההערות הקצרות הבאות: כפי שהדגשתי בחוות דעתי, הייתה זו המשיבה (המאשימה) שבחרה לשגר את השאלונים ולכלול בהם את שאלה מס' 16. עוד ציינתי בחוות דעתי כי הייתה זו המשיבה שהתעקשה להיאבק, בניגוד לעמדת המערער דנן, על הלגיטימיות והקבילות של השאלונים והתשובות להם ולאחר מכן הגישה אותם כראיה לתיק בית המשפט בבית המשפט קמא. כל זאת עשתה המשיבה כדי לעמוד בנטל ההוכחה המוטל עליה, כפי שהיא עצמה הבינה אותו, לעניין יסוד הקשר הסיבתי.
בנסיבות אלו, לדעתי אין המשיבה יכולה להישמע, לגבי אותם שאלונים והתשובות להם, כאשר ניתנו תשובות הנוחות פחות לעניינה, בטענה לפיה לא ניתן ללמוד מהם דבר כנגד קיומו של קשר סיבתי לגבי מי שהשיבו בשלילה לשאלה מס' 16.
--- סוף עמוד 55 ---
כמו כן, דעתי היא שהתשובות של מי שהשיבו בשלילה לשאלה מס' 16 אינן צריכות לגבור על ראיות אחרות וגם לא להיות ראיות "ניצחות ומוחלטות". זאת, הן משום שגם בעניין קיומו או העדרו של קשר סיבתי די לנאשם (ובכלל זה למערער דנן) ביצירת ספק סביר, והן לגבי כל אותם מי שהשיבו בשלילה לשאלה מס' 16 ולא העידו במשפט.
33. חברי מציין כי השאלה כיצד היו נוהגים המשקיעים לולא המצג המרמתי שהוצג להם על ידי המערער, הינה שאלה היפותטית ומשכך גם שאלה אשר להשקפתו של חברי אין בה כדי להשפיע על תוצאות ההליך. אכן, מבחן הסיבה-בלעדיה-אין הינו מבחן הכולל מרכיב בולט של היפותטיות (וראה התייחסותי לעיל). עדיין זהו המבחן הנוהג (ואני מניח שבעניין זה אין ביני לבין חברי מחלוקת), ביתר (ולמצער – במרבית) העבירות התוצאתיות הקבועות בחוק העונשין והינו נוהג גם במשפט האזרחי (בדיני הנזיקין למשל). היפותטיות אינה אפוא מילת גנאי המלמדת, כביכול, על העדר רלוונטיות.