זכויות בני משפחה 4א. (א) הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, תשי"ב-1952, וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי; להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון.
(ב) אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות לפי סעיף קטן (א) עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו.
[...]
(ההדגשות הוספו – ע' פ')
הנה כי כן, סעיף 4א(א) קובע כי לבני המשפחה שמנויים בסעיף – ובהם בן זוג של ילד או של נכד של יהודי – מוקנות הזכויות שנתונות ליהודי לפי חוק השבות וכן הזכויות שנתונות לעולה לפי חוק האזרחות. סעיף 4א(ב) ממשיך וקובע כי זכות שמקורה ביהודי אינה תלויה בכך שהיהודי מימש את זכותו שלו, והיא תעמוד לבן המשפחה גם אם היהודי נפטר או שלא עלה לארץ. מקורו של סעיף 4א בתיקון מס' 2 לחוק (חוק השבות (תיקון מס' 2) התש"ל-1970, ס"ח 582 (להלן: תיקון מס' 2), אליו אדרש בפירוט בהמשך), שבגדרו נוספה גם ההגדרה למונח "יהודי" לצרכי החוק.
14. במהלך השנים נדרש בית המשפט לפרשנותו של סעיף 4א(א) בהקשרים שונים. בעניין סטמקה נדונה שאלת תחולת הסעיף כאשר יהודי שהוא אזרח ישראל נישא לבת זוגו שאינה יהודייה. נקבע שבת זוג כאמור לא באה בגדרי חוק השבות, ובהתאם אזרח זר אשר נישא לאזרח ישראל לא קונה בעצם נישואיו זכות להתאזרחות. כך נקבע באותו העניין: "אכן, אנשים שהיו משפחה קודם עלייתם ארצה, לא זו בלבד שלא נעשה להפרדה ביניהם, אלא שנעודד אותם לעלות ארצה כאיש אחד. זו תכליתו של סעיף 4א לחוק ותכלית זו נגשים במלואה. לא כן הוא דין במקרים מעין-אלה שלפנינו, שבהם יהודי ישראלי נושא לו לאישה לא-ישראלית לא-יהודייה. יהודי זה – בין שנולד בארץ בין שעלה ארצה בזמן-מן-הזמנים – זכותו לשבות מיצתה עצמה, וממילא אין לא-יהודי שיוכל לספח עצמו לזכות שאינה עוד בנמצא" (שם, בעמ' 757). קרי, כעולה מפסק הדין, השאלה האם בת הזוג של יהודי באה בגדרי החוק תיבחן לפי העיתוי שבו נהפכו השניים לבני זוג; במקרים שבהם בני הזוג נישאו לאחר עלייתו של היהודי לישראל, לא נתונה לבת הזוג זכות מכוח חוק השבות.
15. בעניין פוזרסקי נדונה עתירתו של יהודי אשר עלה לישראל מאוקראינה מכוח חוק השבות וקיבל אזרחות; לאחר מכן עזב את ישראל, חזר לאוקראינה ואף פעל לביטול אזרחותו הישראלית. בטרם אושרה בקשתו לביטול אזרחות, התחתן העותר עם אישה לא יהודייה, ולאחר ביטול האזרחות אף אימץ את ילדיה הקטינים. בחלוף מספר שנים, ביקש לעלות בשנית לישראל יחד עם משפחתו הכוללת את ילדיו ואשתו. המדינה סירבה ליתן מעמד לבני המשפחה לפי סעיף 4א(א), בטענה כי שבעוד שזכאותו של היהודי לממש את זכות השבות אינה מוגבלת, המצב שונה ביחס לבני משפחתו: כאשר היהודי כבר מימש את זכות העלייה ארצה וקיבל אזרחות ישראלית, מוצתה זכותו להקנות לבני משפחתו את זכות העלייה. בית המשפט קיבל את העתירה וקבע כי זכאותם של בני משפחתו של יהודי לשבות אינה מותנית בכך שהיהודי לא עלה ארצה בעבר.
16. בנוסף, בשורה של פסקי דין הדגיש בית משפט זה כי יש לפרש את זכאותם של בני המשפחה ככזו שחלה אך בהתקיימם של קשרי משפחה מהותיים, להבדיל מקשרי משפחה פורמליים. נקבע שכאשר התא המשפחתי שמכונן את זכאותו של קרוב המשפחה מתפרק – זכאותו מכוח החוק נשללת. כך, בבג"ץ 8030/03 סמוילוב נ' משרד הפנים, פ"ד נח(6) 115 (2004) (להלן: עניין סמוילוב), נדונה בקשתם של אשתו בנפרד ובנו המאומץ של יהודי לקבל מעמד מכוח חוק השבות. בעניין זה, משרד הפנים ערך בדיקה לעניין כנות הקשר בין בני המשפחה, שלא הושלמה לאחר שנודע כי בני הזוג מצויים בהליך גירושים וכי הוגשה בקשה לביטול אימוצו של הבן. נקבע כי אין לראות בהם כבני משפחה כהגדרתם בחוק. בית המשפט הדגיש כי יש לפרש את סעיף 4א "פירוש לשוני דינמי" שעולה בקנה אחד עם תכליתו של החוק, כך שזכות השבות תוענק אך לבני משפחה שקשרו גורלם בגורלו של היהודי שחוק השבות חל עליו. קביעה זו השתרשה בפסיקה בבחינת זכאותם של בני המשפחה, כפי שצוין באחת הפרשות: "כחוט השני עוברת בהלכה הפסוקה המסקנה לפיה השיקול העיקרי בפרשנותו של סעיף 4א(א) לחוק השבות הוא מהות וכנות הקשר שבין זכאי השבות לקרוביו, להבדיל ממעמדם הפורמאלי של האחרונים" (בג"ץ 5020/08 פולטורצקי נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (12.9.2013) (להלן: עניין פולטורצקי); כן ראו: בג"ץ 5517/16 יעקובוב נ' שר הפנים, פסקאות 26-25 (24.4.2018); בג"ץ 7321/12 לזרב נ' רשות האוכלוסין, פסקאות 12-11 (19.4.2017); בג"ץ 11406/03 פרוסקורוב נ' שר הפנים, פסקה 6 (6.12.2004); ע"פ 3363/98 קניאז'ינסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 479, 489-488 (1999) (להלן: עניין קניאז'ינסקי)). כמו כן, הובעה בפסיקה עמדה שלפיה יש להכיר בקשר הורות כאשר הוא מתקיים מבחינה מהותית, אף בנסיבות שבהן לא הושלם הליך אימוץ פורמלי (עניין פולטורצקי, פסקה 11; והשוו: פסקה כ לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין).
17. בעניין גורודצקי, שקביעותיו רלוונטיות במיוחד לענייננו, נדונה שאלת זכאותה של אלמנתו של יהודי אשר נישאה מחדש, וביקשה לקבל מעמד בישראל מכוח חוק השבות. באותו העניין לא הייתה מחלוקת כי אין בעצם פטירתו של היהודי כדי לשלול את זכאותה של אלמנתו, בהתאם להוראת סעיף 4א(ב) – שקובעת כאמור כי אין בפטירתו של היהודי לשלול זכות מכוח החוק. ואולם, בית המשפט קבע שמשעה שהאלמנה בחרה להינשא מחדש ולקשור את עצמה למשפחה חדשה, אין היא יכולה לדרוש גם את זכויותיה ממשפחתה הקודמת. עוד צוין כי מצב זה מתרחק מגרעינו של חוק השבות, וכי במקרים המתאימים ניתן יהיה ליתן לאלמנה שנישאה מחדש מעמד בישראל מכוח נהליה של רשות האוכלוסין וההגירה.
יוער כי לאורך השנים נשמעו קריאות להגביל ולסייג את זכותם של חברי המשפחה הלא יהודיים מן הצד האחד (ראו למשל: גדעון ספיר "האם חוק השבות עודנו מוצדק" ספר אדמונד לוי 279, 290-289 (אוהד גורדון, 2017); רות גביזון שישים שנה לחוק השבות: היסטוריה, אידאולוגיה, הצדקה 48, 79-76 (מרכז מציל"ה למחשבה ציונית, יהודית, ליברלית והומניסטית, 2009)) או להרחיב את תחולתו גם לגבי נינים מן הצד השני (אשר מעוז "הבן הנשכח: על סעיף 4א(א) לחוק השבות ועל השמטה שבהיסח דעת" הפרקליט לח(ב)(2) 637 (1989) (להלן: מעוז)) ואולם הצעות אלה לא הבשילו לידי תיקוני חקיקה.
18. השאלה שעומדת במוקד דיוננו היא האם בנסיבות שבהן הילד או הנכד של היהודי נפטר, אין תחולה לסעיף 4א(א) לגבי אלמנתו. בטרם אכריע בשאלה זו, ברצוני להעיר הערה מקדימה. כפי שצוין לעיל, בעבר, גורמים מטעם המדינה אפשרו לאלמנות זכאי שבות לעלות לישראל מכוח החוק. כנטען על ידי המדינה, עם ריבוי הבקשות של אלמנות זכאי שבות, גיבשה המדינה בשנת 2016 מדיניות מסודרת אשר שוללת את תחולת החוק על אלמנת זכאי השבות. כידוע, רשות מינהלית רשאית לשנות את מדיניותה, בפרט בנסיבות שבהן היא סבורה כי הפירוש שנתנה בעבר להוראת חוק היה שגוי (בג"ץ 3805/06 אדרעי נ' משרד הבטחון אגף השיקום, פסקה 10 (15.9.2011); בג"ץ 1398/07 לביא-גולדשטיין נ' משרד החינוך – הגף להערכת תארים מתקדמים, פסקה 21 (11.5.2010); עניין סטמקה, בעמ' 742; בג"ץ 627/82 ליבמן נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל, פ"ד לח(1) 645, 657 (1984); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 205-204 (2010)). משכך ברי כי אין לזקוף לחובתה של המדינה את עצם השינוי בהתנהלותה. עם זאת, למותר לציין כי כפי שהובהר לא אחת, כאשר עסקינן בפרשנות הוראות הדין – אין בית המשפט כפוף לפרשנותה של הרשות המינהלית (דנ"א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (4.7.2021); בג"ץ 6395/98 אלקושי נ' קצין התגמולים – משרד הביטחון, פ"ד נד(1) 454, 463-462 (2000); בג"ץ 399/85 כהנא נ' הועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא (3) 255, 304 (1987); בג"ץ 547/84 עוף העמק, אגודה חקלאית שיתופית רשומה נ' המועצה המקומית רמת ישי, פ"ד מ(1) 113, 146-145 (1986); בג"ץ 306/81 שרון נ' כנסת ישראל, פ"ד לה(4) 118, 141 (1981)). אעיר עוד שבניגוד לטענת המשיבים, ככל שהיינו מגיעים למסקנה שיש לפרש את סעיף 4א(א) כפרשנות המדינה, לא היה בכוחו של הטיעון שיש בכך הפליה אל מול אלמנות זכאי השבות שבקשותיהן אושרו בעבר, להוליך למסקנה כי על המדינה להמשיך ולאשר את בקשותיהן של אלמנות זכאי השבות. זאת מאחר שכידוע, מקום שבו ניתנה טובת הנאה בחוסר סמכות, אין בעקרון השוויון להוליך למסקנה שיש לחייב את הרשות לפעול בחוסר סמכות ביחס לאחרים (בג"ץ 637/89 "חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 203 (1991); כן ראו: עע"ם 7368/22 משרד הפנים נ' בריל, פסקה 34 (7.3.2023); בג"ץ 8686/06 סיעת העבודה - מימד נ' הכנסת, פסקה 11 (28.5.2008)).
19. הערה נוספת נוגעת לטענת המדינה שלפיה בגדרי הכרעתנו בשאלה הפרשנית שלפנינו, יש ליתן משקל להנחיית רשות האוכלוסין וההגירה, שמכוחה ניתן להעניק במקרים מסוימים מעמד לאלמנת זכאי השבות. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, כאשר עסקינן בפרשנות דבר חקיקה, על בית המשפט לבחור בפרשנות אשר יש בה להגשים באופן מיטבי את תכלית החקיקה מקרב הפרשנויות הלשוניות האפשריות, בהתאם לכללי הפרשנות התכליתית הנוהגים בפסיקתנו (עליהם ארחיב בהמשך); איני סבור כי החלטתה של רשות מינהלית לפעול לשם הגשמת התכלית בדרך נוספת תוכל להשפיע על הפרשנות הראויה בנסיבות העניין. שנית, אף במובחן מכך, במקרה דנן קיים שוני ניכר בין המענה המוצע במסגרת הנחיית רשות האוכלוסין וההגירה לבין הזכות המוקנית מכוח חוק השבות. זכאות לפי החוק היא אוטומטית באופייה, ושיקול הדעת שנתון לשר הפנים בהקשר זה הוא מצומצם כאמור. בנוסף, בחינת הזכאות תיעשה בעיקרה ביחס למצב הדברים עובר להגעה לישראל (ראו: עניין פוזרסקי, פסקה 40). שונים הם פני הדברים כשעסקינן במעמד שניתן מכוח הנחיית רשות האוכלוסין וההגירה, שבמסגרתה נתון למדינה שיקול דעת רחב, כאשר לפי ההנחיה יש לבחון האם לאורך השנים לאחר ההגעה לישראל מרכז חייה של האלמנה נותר ישראל ובכך שילדיה עודם חיים בה. בנוסף, ההנחיה שוללת את זכאותה של אלמנת הילד במצב שבו אין לה ילדים משותפים עמו וכן את זכאותה של אלמנת הנכד (למעט בהתקיימן נסיבות חריגות, אז תועבר כאמור הבקשה לבחינת מטה מינהל האוכלוסין). כמו כן, המעמד החלופי שמוצע לאלמנת זכאי השבות שונה במהותו מהמעמד שניתן לפי חוק השבות: אין מדובר בהתאזרחות, אלא ברישיון מסוג ב/1 או א/5. סוגי מעמד אלה נבדלים באופן ניכר הן בזכויות וההטבות שניתנים מכוחם, הן ביציבותם.
פרשנות סעיף 4א(א) לחוק השבות
20. עקרונות הפרשנות התכליתית, כפי שאלה עוצבו בשיטת משפטנו, מורים כי פרשנות חקיקה תיעשה בשלושה שלבים. בשלב ראשון, על הפרשן לבחון את רכיב הלשון, בגדרו יש לחלץ ממילות החוק את המשמעויות שמצויות במתחם האפשרויות הלשוניות. הפרשנות המילולית טומנת בחובה גמישות, ואולם אין למתוח את גבול הלשון בצורה מלאכותית. תנאי הכרחי לאימוץ חלופה פרשנית הוא עיגון לשוני, ולו מינימאלי, שכן "גבול הפרשנות הוא גבול הלשון" (ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2) 817, 827 (1999); כן ראו: בג"ץ 1765/22 משרד תומר ורשה עורכי דין נ' שרת הפנים, פסקה 23 (3.7.2022) (להלן: עניין תומר ורשה); עע"ם 7825/19 יוניון מוטורס בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, פסקה 13 (18.10.2020) (להלן: עניין יוניון מוטורס); בר"ם 8668/17 רביד נ' רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 14 (31.10.2019) (להלן: עניין רביד); בג"ץ 6301/18 פוזננסקי כץ נ' שרת המשפטים, פסקה 34 לפסק דיני (27.12.2018) (להלן: עניין פוזננסקי כץ); בג"ץ 2257/04 סיעת חד"ש – תע"ל נ' יושבת ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-17, פ"ד נח(6) 685, 701 (2004)). ככל שהלשון סובלת יותר מפרשנות אחת, יש לבחור מביניהן את זו אשר מיטיבה להגשים את תכליתה של החקיקה (בג"ץ 8544/20 חברת מוקד אנוש בע"מ נ' נציב קבילות הציבור למקצועות רפואיים, פסקה 12 (16.11.2022); עניין יוניון מוטורס, פסקה 13; עניין רביד, פסקה 14; בג"ץ 6637/16 לוונשטיין-לוי נ' מדינת ישראל, פסקה 17 לפסק דיני (18.4.2017) (להלן: עניין לוונשטיין-לוי); ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פסקה 34 (14.5.2012); ע"א 8863/07 ב.מ.כפריס דדו בע"מ נ' מנהל מע"מ חיפה, פסקה 18 (28.3.2010); אהרון ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 81-80, 204-201 (1993) (להלן: ברק, פרשנות החקיקה)).
תכליתו של דבר חקיקה מורכבת משני רבדים: התכלית הסובייקטיבית והתכלית האובייקטיבית. התכלית הסובייקטיבית בוחנת את המטרה אותה ביקש המחוקק לקדם באמצעות החוק ואשר עמדה בפועל לנגד עיניו (עניין לוונשטיין-לוי, פסקה 18; אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 400 (2003) (להלן: ברק, פרשנות תכליתית)). על כך מלמדת ההיסטוריה החקיקתית, כפי שהיא באה לידי ביטוי, בין היתר, בדברי ההסבר להצעת החוק, או בהתייחסות המחוקקים אליה תוך כדי הליך החקיקה. עניינה של התכלית האובייקטיבית בכל אותן מטרות, ערכים ועקרונות שחקיקה בחברה מודרנית ודמוקרטית נועדה להגשים (עניין תומר ורשה, פסקה 23; עניין רביד, פסקה 15; בג"ץ 7803/06 אבו ערפה נ' שר הפנים, פסקה 30 לפסק דיני (13.9.2017); בג"ץ 273/10 אלמיזרק נ' בית הדין הארצי לעבודה ירושלים, פסקה 13 (2.9.2011); ברק, פרשנות החקיקה, בעמ' 249).
רכיב הלשון
21. ציטטתי לעיל את לשון סעיף 4א(א) לחוק השבות, שקובע כי: "הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, תשי"ב-1952, וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם [...] לבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי [...]" (ההדגשה הוספה – ע' פ'). השאלה שלפנינו היא האם בבחינת רכיב הלשון, הפרשנות שלפיה אלמנת זכאי שבות באה בגדר המונח "בת זוג" לפי החוק היא פרשנות אפשרית. נקודת המוצא שעליה אין חולק היא כי סעיף 4א(א) אינו מתייחס במפורש למצב הדברים שבו הילד או הנכד של היהודי נפטרו. במישור הלשון כפשוטה, הביטוי "בן זוג" כשלעצמו אינו מציב מגבלה לשונית אשר יש בה לשלול כי אלמן או אלמנה יבואו בגדריו. כך למשל, הובהר בעבר כי "בן זוג של אישה יחשב ככזה כל עוד לא הקים תא משפחתי חדש תחתיה. משהקים תא משפחתי חדש מוגדר הוא, ככלל, על-ידי מצבו המשפחתי החדש" (עניין גורודצקי, פסקה 22; כן ראו: ע"א 1617/10 מנהל מיסוי מקרקעין נ' נח'אש, פסקה 8 לדעת המיעוט של השופטת ע' ארבל (3.5.2012)). בהתאם, פעמים רבות נקבע כי יש לפרש מונח זה בהתאם להקשר שבו הוא מופיע ובהתאם לתכלית החקיקה (בע"ם 164/11 פלונית נ' פלוני, פסקה ג (29.4.2012); עניין גורודצקי, פסקה 23; ע"א 2622/01 מנהל מס שבח מקרקעין נ' לבנון, פ"ד נז(5) 309, 318, 327 (2003); ע"א 2000/97 לינדורן נ' קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פ"ד נה(1) 12, 38 (1999); עניין קניאז'ינסקי, בעמ' 490). למרות זאת, המדינה טענה כי בגדרי חוק השבות, פרשנות שלפיה המונח "בן זוג" כולל גם את האלמן אינה אפשרית מבחינה לשונית, שכן סעיף 4א(ב) יוצר הסדר משתמע שלילי בעניין זה.
22. ככלל, לשתיקת המחוקק בעניין מסוים עשויות להיות שתי משמעויות פרשניות: האחת, שמדובר בהסדר משתמע – שלילי או חיובי. לפי פרשנות זו, שתיקת המחוקק היא שתיקה "מדעת" במסגרתה בחר ביודעין שלא לציין את אותו עניין שהחוק שותק לגביו. זאת מאחר שהמחוקק הניח כי אין צורך לכלול הוראה מפורשת, שכן עמדתו ביחס לעניין האמור נלמדת במשתמע מלשון החוק. לעומת זאת, לפי פרשנות שנייה, שתיקת המחוקק אינה מכוונת ולא נעשתה ביודעין אלא תוצאתה של "תקלה חקיקתית" כלשהי כגון שכחה או חוסר תשומת לב. בנסיבות אלה, יש לראות בשתיקת המחוקק כחֶסֶר שדורש השלמה בדרך שיפוטית. הבחירה בין שתי האפשרויות האמורות היא בחירה פרשנית שתיעשה בהתאם לכללי הפרשנות המקובלים (עניין פוזננסקי כץ, פסקאות 31-30 לפסק דיני; רע"א 4990/05 ממן נ' עיריית הרצליה, פסקאות 19-18 (7.10.2009)). בפסיקה הובהר לא אחת כי יש לנקוט זהירות יתרה בטרם נקבע כי ניתן ללמוד על הסדרה משתמעת משתיקת המחוקק. זאת מאחר שהבחירה להתייחס במפורש לעניין מסוים, ולהימנע מלעשות כן בנוגע לעניין אחר אין בה להצביע על המשמעות המשפטית של הטקסט אלא אך על משמעותו הלשונית; על מנת להכריע במשמעות המשפטית יש לפנות לתכלית החקיקה (בג"ץ 6824/07 מנאע נ' רשות המסים, פ"ד סד(2) 479, 505 (2010); רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ, פסקה 8 (10.10.2010); בג"ץ 6446/96 העמותה למען החתול נ' עיריית ערד, פ"ד נה(1) 769, 791 (1998); ברק, פרשנות החקיקה בעמ' 114).
23. עמדת המדינה היא כאמור שסעיף 4א(ב) קובע הסדר משתמע שלילי. לטענתה, הקביעה המפורשת שלפיה "אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות לפי סעיף קטן (א) עודו בחיים או לאו [...]", לצד היעדר ההתייחסות למצב שבו הילד או הנכד נפטר, מלמדת כי המחוקק ביקש להבחין בין שני המצבים: בעוד שאין בפטירתו של היהודי להשליך על זכאותם של בני המשפחה, פטירתו של הילד או של הנכד שוללת את זכאות אלמנתו. קרי, עמדת המדינה היא שבעצם קביעתו של סעיף 4א(ב) המחוקק ביקש במכוון להוציא את אלמנת זכאי השבות מגדרי סעיף 4א(א). ואולם, כפי שציינו המשיבים, אין זו הפרשנות היחידה האפשרית. אפשרות נוספת היא כי הטעם לכך שהמחוקק התייחס במפורש למצב של פטירת היהודי, אך לא לפטירת זכאי השבות, נעוץ בכך שהיהודי הוא מקור זכותם של בני המשפחה כולם. כך, כלל בני המשפחה מוגדרים לפי קרבתם המשפחתית אליו – והדבר נכון גם לבן זוגו של הילד או הנכד ("[]בן זוג של ילד ושל נכד של יהודי"). לאמור, מאחר שזכותם של זכאי השבות נגזרת מקרבתם המשפחתית ליהודי, ומאחר שמלכתחילה זכות השבות יוחדה ליהודי ורק לאחר מכן הורחבה גם לבני משפחתו, מתעוררת מאליה השאלה האם זכות זו עומדת להם גם במצב שבו היהודי לא מימש את זכותו מכוח החוק או נפטר. בשונה מכך, פטירת הבן או הנכד, אינה מעוררת שאלה שעומדת בליבת החוק באותו האופן. לפיכך, איני סבור כי די בהיעדרה של התייחסות מפורשת לשאלה שלפנינו כדי ללמדנו כי מדובר בהסדר שלילי. הדבר מקבל משנה תוקף בשים לב לכלל שהושרש בפסיקה, שלפיו יש לנקוט בזהירה יתרה בטרם נקבע כי עסקינן בהסדרה משתמעת, כפי שהובהר לעיל.
24. המדינה הוסיפה וטענה כי קביעה שלפיה המונח "בן זוג" כולל בתוכו את האלמן סותרת במשתמע את ההכרעה בעניין גורודצקי, מאחר שבעניין זה נקבע שאלמנת יהודי זכאית מכוח סעיף 4א(ב). בהקשר זה הפנתה המדינה לקביעה הבאה: "סעיף 4א לחוק השבות מדבר בבן זוג של יהודי ומבהיר כי אין נפקא מינה אם אותו יהודי עודנו בחיים אם לאו. מכאן עולה בבירור כי גם אלמן או אלמנה של יהודיה או יהודי חוסים תחת כנפי הסעיף" (שם, פסקה 21). לטענת המדינה – מקביעה זו משתמע כי המונח "בן זוג" בחוק השבות כשלעצמו אינו כולל את האלמנה. איני סבור כך. אכן, נוכח הוראת סעיף 4א(ב) אין חולק לגבי זכאותה של אלמנת היהודי. ואולם השאלה עליה עמדנו לעיל – והיא האם סעיף 4א(ב) יוצר הסדר משתמע שלילי, כלל לא נדונה בעניין גורודצקי, ומשכך איני סבור שיש בו להשליך על ענייננו. בשולי הדברים יוער כי טענת המדינה שהלשון כלל אינה סובלת את פרשנות המשיבים מוקשית בעיני, נוכח התנהלותה שלה לאורך השנים. כפי שצוין לעיל רשות מינהלית רשאית לשנות את מדיניותה, ואין בכך פסול. ואולם, מקום שבו התירה המדינה בעבר לאלמנות של זכאי שבות לקבל מעמד מכוח החוק, אף אם הדבר לא היה תוצאה של הליך פרשני סדור – יש קושי מסוים בטענה כי פרשנות זו חורגת ממתחם הפרשנויות הלשוניות וכי "לשון החוק הברורה והמפורשת כלל אינה מאפשרת פרשנות אחרת" (ראו למשל: סעיף 61 לבקשת המדינה לדיון נוסף).
25. מן העבר השני, המשיבים טענו כי אין לקבל את פרשנות המדינה, שכן היא תוליך לכך שלמונח "בן זוג" תהיה פרשנות שונה באותו דבר חקיקה; כאשר מדובר בבת הזוג של היהודי תיכלל בו גם האלמנה, ולעומת זאת אלמנת הילד או הנכד לא תיכלל בו. אף לטענה זו איני סבור כי יש ליתן משקל מכריע. אכן, ההנחה המקובלת היא כי למונחים זהים המופיעים באותו סעיף חוק או באותו חוק יינתן מובן אחד (ראו מני רבים: בג"ץ 6451/18 חיון נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 18 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף (19.7.2021) (להלן: עניין חיון); בג"ץ 332/82 רשימת אחוה וקידמה – אבו גוש נ' ועדת הבחירות למועצה האזורית מטה יהודה, פ"ד לו(4) 429, 431 (1982); ע"א 303/75 מדינת ישראל נ' רפאל, פ"ד כט(2) 601, 605 (1975)). לצד זאת, מדובר אך בהנחה פרשנית, כאשר ייתכנו מקרים שבהם תכלית החקיקה תלמד כי יש ליתן למונחים שלשונן זהה משמעות משפטית שונה (עניין חיון, פסקה 18 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף; ע"א 77/88 צימרמן נ' שרת הבריאות, פ"ד מג(4) 63, 72 (1989); ראו גם: ברק, פרשנות החקיקה, בעמ' 314-313 (1993)).
לסיכום פרק זה, סבורני שלא ניתן ללמוד מלשון החוק כפשוטה כי היעדר התייחסות מפורשת למצב הדברים שבו זכאי השבות נפטר מלמדת על "שתיקה מדעת" של המחוקק, אשר נועדה במשתמע לשלול את זכאותה של אלמנת זכאי השבות. לא מן הנמנע כי ההתייחסות המפורשת למצב הדברים שבו היהודי נפטר נובעת ממרכזיותו לזכאותם של חברי המשפחה כולה. לפיכך, ומאחר שכאמור המונח "בן זוג" אינו מציב מגבלה לשונית אשר שוללת כי אלמן או אלמנה יבואו בגדרו – סבורני כי הן פרשנות המשיבים, הן פרשנות המדינה מצויות במתחם האפשרויות הלשוניות של סעיף 4א(א) לחוק. על רקע מסקנה זו, יש לקבוע מבין הפרשנויות האמורות מגשימה באופן מיטבי את תכלית החקיקה. אפנה לכך כעת.
תכלית סובייקטיבית
היסטוריה חקיקתית ופרלמנטרית
26. נפנה כעת ללמוד על התכלית שעומדת בבסיס הוראת סעיף 4א כפי שזו עולה מההיסטוריה החקיקתית. חוק השבות בנוסחו המקורי ייחד את זכות השבות ליהודי העולה לישראל, מבלי שהמונח "יהודי" הוגדר בחוק. השאלה האם להקנות במסגרת החוק גם זכות לבני משפחתו של היהודי נדונה ונדחתה על ידי חברי הכנסת בעת הדיונים בהצעת החוק המקורית. כך, חברת הכנסת רחל כהן פנתה אל המשתתפים בדיון בוועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת בדברים הבאים: "מה יהיה גורלה של אשה לא-יהודיה? בחו"ל יש נישואין אזרחיים, ואשה לא יהודיה הנשואה ליהודי – עליו יחול החוק הזה ועליה לא יחול?" (פרוטוקול ישיבה 2 של ועדת חוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-1, 4 (9.7.1950)). חברי הכנסת דחו את הצעתה לכלול את בת הזוג הלא יהודייה בגדרי חוק וגרסו שיש להסדיר את מעמדה בדברי חקיקה אחרים (שם, בעמ' 5, דבריו של חבר הכנסת בן-ציון דינור).
27. מקורו של סעיף 4א(א) לחוק בתיקון מס' 2 לחוק השבות. התיקון נחקק בעקבות פסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477 (1970), בו נקבע ברוב דעות כי יש לרשום כיהודי במרשם האוכלוסין ילד לאב יהודי ולאם שאינה יהודייה. בעקבות הכרעה זו, הוחלט לתקן את חוק השבות ולקבוע הגדרה סטטוטורית למונח "יהודי" – בהתאם להגדרה המסורתית המקובלת (כן נקבע כי הגדרה זו תחול גם לעניין חוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה-1965). לצד זאת, הוחלט להרחיב את מעגל הזכאים, ולהעניק את זכות השבות גם לבני משפחתו של היהודי. תיקון זה עורר מחלוקת ציבורית עזה, שעיקרה נגע להגדרת המונח יהודי; ואולם, גם קביעת זכאותם של קרובי המשפחה הלא יהודיים עוררה מחלוקת בקרב המשתתפים בהליך החקיקה. כך, היו מי שסברו כי מתן זכות שבות לקרובי המשפחה יעודד את נישואי התערובת בקרב יהודי התפוצות, ולפיכך התנגדו לכך (ראו למשל: ד"כ 9.2.1970, 727; ד"כ 10.2.1970, 751; פרוטוקול ישיבה 13 של ועדת חוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-13, 7 (11.2.1970) (להלן: הפרוטוקול מיום 11.2.1970).
28. אשר לתכלית הסעיף, דברי ההסבר להצעת החוק מציינים בתמצית כי הממשלה מציעה: "להעניק את זכות העלייה והזכויות הנובעות ממנה או הקשורות בה לבני המשפחה של יהודי אף אם הם עצמם אינם יהודיים לפי ההגדרה האמורה" (דברי הסבר להצעת חוק השבות (תיקון מס' 2), התש"ל-1970, ה"ח 866). עיון בדיונים שנערכו במליאת הכנסת ובוועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת (להלן גם: הוועדה) מעלה כי ביסודה של ההצעה ליתן זכות עליה לבן משפחתו של היהודי עמדו מספר תכליות. תכלית ראשונה למתן זכות עלייה לקרובי משפחתו של היהודי היא עידוד עלייתם של יהודים שלהם משפחות מעורבות: בין היתר, חברי הכנסת הביעו את חששם כי מצב הדברים שבו לאחד מבני המשפחה נתונה זכות לאזרחות מכוח חוק השבות – אך יתר בני המשפחה נאלצים לעבור תהליך של התאזרחות – ירתיע יהודים מלעלות לישראל שכן יש בו להעביר מסר שמשפחות מעורבות אינן רצויות בישראל (ראו למשל: ד"כ 10.2.1970, 766). השוואת זכויותיהם של בני אותה המשפחה נתפסה גם כתכלית העומדת בפני עצמה, שכן מצב זה נתפס כגורם לעוול כלפי המשפחה המעורבת (ראו למשל את דבריו של חבר הכנסת זאב הרינג: "תיקון חוק השבות מתקן עוול גדול. שוב לא יהיה מצב שבני משפחה אחת המתייצבים על סף המולדת יהיו לא שווים בפני חוקי המדינה" ד"כ 10.2.1970, 775; כן ראו את דברי ראש הממשלה גולדה מאיר, שם, בעמ' 772; פרוטוקול ישיבה 14 של ועדת חוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-7, 5 (16.2.1970) (להלן: הפרוטוקול מיום 16.2.1970)). בנוסף לכך, הענקת זכות שבות למי שאינו יהודי לפי ההגדרה המסורתית יש בה ליישב בין ההגדרה הדתית לבין ההגדרה הלאומית לעניין מיהו יהודי (וראו בהקשר זה את דברי הביקורת של חבר הכנסת משה סנה, ד"כ 10.3.1970, 1133). כמו כן, הסעיף מאפשר להגשים תכלית של איחוד משפחות וקיום חיי משפחה משותפים (הפרוטוקול מיום 11.2.1970, בעמ' 10). תכלית נוספת שעולה מן הדיונים שהתקיימו במסגרת הליך החקיקה היא עידוד מי שאינו יהודי לפי ההלכה אך יש לו קרבה לעם היהודי לעלות לישראל, מתוך תקווה שעלייתו לישראל תוביל להצטרפותו לעם היהודי. ראו את דבריו של יו"ר הוועדה, חבר הכנסת שלמה בן-מאיר במליאת הכנסת:
"זכורני פגישה עם צעירה בת עשרים שבאה מאנגליה, או מסקוטלנד, ותוך שיחה נתברר לי כי היא עומדת להתגייר. כיצד הגיעה לכך, השיבה: אני בת לנישואי תערובת. אבי יהודי ואמי אינה יהודיה. כששאלתיה: מדוע לא התגיירה באנגליה? השיבה, כי אביה התנגד לכך בכל תוקף [...] סיפור זה בא להוכיח כאלף עדים, שהרוצה לבוא, יכול לבוא, ואנו מקווים כי ירצה גם ליהפך לחלק מן העם היהודי, וזאת באמצעות הגיור" (ד"כ 10.3.1970, 1120-1119); כן ראו בהקשר של בת זוג: דברי ראש הממשלה גולדה מאיר בד"כ 10.2.1970, 775).
29. בעת הדיונים בוועדה התעוררה מחלוקת לגבי זהותם של בני המשפחה שיכללו בתיקון. בין המשתתפים הייתה הסכמה בעיקרם של דברים לגבי מתן זכאות לשני דורות של צאצאים ליהודי (ראו למשל: הדיון מיום 11.2.1970, בעמ' 13). בנוסח הצעת החוק המקורית לא נכללה בת זוגו של הנכד, אך הוסכם להוסיף אותה לבני המשפחה הזכאים – והסתייגות שהועלו בהקשר זה לא התקבלו (ראו: פרוטוקול ישיבה 18 של ועדת חוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-7, 4 (4.3.1970) (להלן: הפרוטוקול מיום 4.3.1970); הפרוטוקול מיום 16.2.1970, בעמ' 9; פרוטוקול ישיבה 17 של ועדת חוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-7, 3 (2.3.1970) (להלן: הפרוטוקול מיום 2.3.1970)). לעומת זאת, הצעות להרחיב את סעיף 4א(א) כך שיחול גם על קרובי משפחה נוספים, כדוגמת נינו של היהודי, נדחו (ראו למשל: הפרוטוקול מיום 4.3.1970, בעמ' 4-3).
30. יושם אל לב כי סעיף 4א(ב) – שקובע כי זכותו של קרוב המשפחה אינה נפגעת כתוצאה מכך שהיהודי שהוא מקור הזכות נפטר – לא נכלל בהצעת החוק המקורית. נושא זה התעורר בעת הדיונים בתיקון בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. במסגרת זאת, הבהיר היועץ המשפטי לממשלה דאז, מאיר שמגר, כי לעמדת הממשלה הזכות שניתנת לבני המשפחה אינה מותנית בכך שהיהודי שמכוח הקרבה אליו מוענקת הזכות מימש את זכותו שלו:
"[...]
במילים אחרות: הזכות שיש ליהודי לעלות ארצה מוענקת בכוח התיקון המוצע לקטגוריות נוספות של אנשים המפורטות כאן. ז.א., כל ההוראות בחוק השבות הנוגעות ליהודי מועברות לקטגוריות נוספות, שמיד אזכיר אותן.
המילים 'הזכויות של יהודי' הן למעשה טרמין טכני. ביטוי כולל לקבוצה של זכויות, בלי שזה יהיה קשור לעלייתו לארץ של יהודי קונקרטי מסוים. זהו ביטוי שבא לקבץ יחד קבוצה של זכויות ולומר שקבוצת זכויות זו מועברת עתה לקטגוריות אלה.
[...] למי הכוונה להעניק את הזכויות האלה? כשהמדובר כאן על זכויות של יהודי, אין הכוונה ליהודי ספציפי, היינו לאדם שצריך להוכיח את יהדותו, אלא לזכויות המוענקות על חוקים שונים למי שהוא יהודי. זכויות אלה מוענקות עתה לילדו של יהודי, לבן הזוג של יהודי, וכן לילד ולבן הזוג של הילד. בנסחנו הצעה זו ראינו לנגד עינינו – לדוגמה – המצב בברית המועצות. למשל: בן לאב יהודי ואם לא יהודיה; ההורים נפטרו בינתיים, או נהרגו, והבן מחליט לעלות ארצה: הוא בבחינת ילדו של יהודי. אבל בעלייתו הוא מביא לא רק את עצמו אלא גם את ילדיו ובן הזוג שגם הוא לא יהודי. ז.א., הסעיף הזה עושה העברה של זכויות של יהודי לילדו, גם אם איננו יהודי, לבן הזוג, גם אם איננו יהודי, ולבן הזוג ולילדו של הילד" (הפרוטוקול מיום 11.2.1970, בעמ' 9-8; ההדגשות הוספו – ע' פ').
ובמקום אחר:
"למי התכוונו להעניק זכויות? התכוונו להעניק זכויות לבת הזוג של היהודי ולילד של היהודי, בין אם הם עולים ארצה יחד אתו ובין אם הם באים לבדם; בין אם היהודי בחיים ובין אם הלך לעולמו. כקוריוז רוצה אני להזכיר שתוך כדי הניסוח חשבנו ברגע מסויים לכתוב 'בין אם הוא חי ובין אם נפטר', אך זנחנו רעיון זה לטובת קביעת העקרון שמדובר על קומפלקס של זכויות המועברות לסוג אחר של אנשים. כמו כן התכוונו להעניק זכויות אלה לבן של הילד, במעמדו כנכד של היהודי ולא כקטין, והוא אמנם יכול להיות בן 80. נמנענו מלהשתמש במילה 'קטין' ביודעין" (הפרוטוקול מיום 16.2.1970, בעמ' 7).
31. במקרים רבים צוין כי מתן זכות עצמאית נדרש לשם מתן מענה למצב בברית המועצות (למשל: הפרוטוקול מיום 16.2.1970, בעמ' 2). לצד זאת, חלק מחברי הכנסת הביעו הסתייגות ממתן זכות שבות עצמאית לבני המשפחה וחששו מהרחבת יתר של תחולתה. בהקשר זה, ראו את דבריו של חבר הכנסת יוסף גולדשמידט:
"[...] אנחנו רואים לפנינו את הסיטואציה הראשונה: יהודי, עם או בלי בת זוג, הילד שלו עם בת הזוג ונכדו. אולם אין זו הסיטואציה הבלעדית שיכולה להיות. יכולים לבוא מחר שני בני-זוג בני 50 ושניהם פרוטסטנטים החיים בשבדיה. הם ירצו לעלות לארץ לפי חוק השבות. על סמך מה? גם הוריהם היו פרוטסטנטים. אלא שאב אמו של הבעל היה יהודי [...] אני רוצה להבהיר שעלינו להשתחרר מדגם מסוים. יכולות להיות סיטואציות אחרות, כאשר אותו יהודי שמעניק את הזכות הזאת, לילד או לנכד, כבר איננו בחיים. וזה יכול להיות אדם בגיל 80 שירצה לעלות לארץ, למרות שאין לו כל זיקה ליהדות, לא אצלו ולא בדור שקדם לו [...] לי נדמה שהחוק לא מרחיק לכת עד כדי כך [...] אנחנו צריכים לראות את המצבים החדשים שחוק זה יוצר, שהם בלי ספק עוברים בהרבה כל מה שהעלינו בדעתנו כאפשרי. אני אומר זאת כדי להדגיש: ניזהר לפני הרחבות, כי אם נוסיף צאצאים פירוש הדבר שיכולים להפליג לדור רביעי וחמשי" (הפרוטוקול מיום 11.2.1970, בעמ' 10; כן ראו: פרוטוקול ישיבה 15 של ועדת חוקה, חוק ומשפט הכנסת ה-7, דבריו של חבר הכנסת מאיר אביזוהר בעמ' 3 (18.2.1970)).
הסתייגויות אלה נדחו בסופו של יום, ומספר חברי כנסת עמדו על הצורך לתקן את הנוסח ולהבהיר במפורש כי זכותו של קרוב המשפחה היא עצמאית ואינה מותנית בכך שקרוב המשפחה מתלווה ליהודי. כך למשל, טען חבר הכנסת אברהם עופר כי: "מה שצריך להבהיר הוא שהכוונה לבני המשפחה בנפרד, כי עלול להתפרש שהם צריכים להיות נלווים לאותו יהודי" (הפרוטוקול מיום 16.2.1970, בעמ' 2; כן ראו: הפרוטוקול מיום 11.2.1970, בעמ' 12-11, עמ' 14-13). וראו בהקשר זה את דבריו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דאז, פרופ' אורי ידין:
"[...]
אני חושב שבדרך-כלל צודק חבר-הכנסת צדוק באמרו שאם כותבים 'יהודי' ולא 'היהודי' פותרים את הבעיה, אך לאחר שחבר הכנסת הלוי הזכיר את הוויכוח בכנסת ובעיתונות ודיבר על הצורך להרבות במקצת בפרטים ולא להכריח את המפרש ללמוד דבר מתוך דבר – נראה לי שיש בכל זאת לשקול אם לא להבהיר אי-תלות זו, האומרת שאין נפקא מיניה אם היהודי, שמכוחו מוענקות הזכויות בסעיף זה, עודו בחיים או עלה ארצה. אם נלך בדרך זו, פירוש הדבר יהיה שאין זה חשוב אם אותו יהודי, שממנו יצאה כל אותה השורה, עודנו בחיים, אלא הענין פועל גם אם הוא מת, ובמידה שמדברים על עולים, העניין פועל גם אם הוא לא עולה. כלל זה חל לא רק על היהודי, כי אם גם על בנו, כלומר, אם הנכד תובע זכויות של עולה, אין זה חשוב אם אביו שהוא הבן של היהודי עלה כבר ארצה או שהוא כבר אינו בחיים. פירוש הדבר שכל אחד עומד בפני עצמו, בלי להיפגע מכך, שהאדם, שממנו הוא יונק את זכויותיו, עלה כבר ארצה או שאינו עוד בחיים" (פרוטוקול הדיון מיום 16.2.1970, בעמ' 8-9; ההדגשות הוספו – ע' פ').
על רקע הדיון האמור, הוסכם להוסיף את סעיף 4א(ב) לחוק. בהצגת הסעיף במליאת הכנסת, אמר יו"ר הוועדה, חבר הכנסת שלמה בן-מאיר, את הדברים הבאים:
"סעיף קטן (ב) – ונאמר לנו, כי כזאת היתה גם כוונת הממשלה – אומר: 'אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות לפי סעיף קטן (א) עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו'. כי זכות זו ניתנת לאנשים בשל קירבתם לעמנו, ולא מתוך בואם יחד עם איש מסויים" (ד"כ 10.3.1970, בעמ' 1119).
32. בנוסף לכך, שינוי אחר שנערך בוועדה נגע לאופן שבו הוגדרו חברי המשפחה. בעוד שנוסח הצעת החוק המקורית קבע כי: "הזכויות של יהודי לפי חוק זה [...] נתונות גם לילדו ולבן-הזוג וכן לילד ולבן הזוג של הילד", בוועדה הוחלט להגדיר כל אחד מקרובי המשפחה באופן עצמאי: "אבל קודם-כל נבהיר לעצמנו את ענין שני הדורות. בעקבות הדברים של היועץ המשפטי הייתי חושב שהביטוי 'לילדו' משאיר מקום לאי בהירות [...] לכן מוטב לומר 'לילד של יהודי' ו'לבן הזוג של יהודי' במקום לילדו ולבן הזוג ולא לחסר במילים. אם נאמר זאת, אולי לא יהיה צורך להגיד במילים מפורשות מה שאמרתי קודם, בין שעולים יחד או בנפרד, ובין שאותו יהודי נמצא בחיים או לא נמצא בחיים" (פרוטוקול הדיון מיום 11.2.1970, בעמ' 13; ההדגשה הוספה – ע' פ'). המשתתפים ביקשו להחיל עיקרון זה גם לגבי בן הזוג של הילד: "בנוגע לסיפה לא הייתי חוסך מלה והייתי אומר 'ולבן זוג של ילד של יהודי' במקום 'ולבן זוגו של ילדו', כלומר, נהיה נאמנים לזה שאנו מגדירים כל אישיות כזאת בפני עצמה" (הפרוטוקול מיום 2.3.1970, בעמ' 6; יוער כי במועד זה נוסח הצעת החוק טרם כלל גם את בת זוגו של הנכד).
33. המכלול שהובא לעניין הליך חקיקתו של סעיף 4א(ב) מעלה כי המשתתפים ביקשו להבהיר כי הזכות שניתנת לבני המשפחה אינה תלויה בעלייתו של היהודי שמכוחו ניתנת הזכות. בהקשר זה לא נערך דיון בזכאותו הפרטנית של כל אחד מחברי המשפחה שמנויים בסעיף ובמעמדו, ואף לא נערך דיון בשאלה האם יש מקום להבחין בין מעמדו של בן זוג לפי החוק לבין מעמדו של צאצא. מדבריו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה עולה כי כלל קרובי המשפחה יונקים את זכותם כתוצאה מקרבתם ליהודי ("ממנו יצאה כל אותה שורה"). במקרים רבים, דברי המשתתפים בהליך החקיקה מעלים כי אלה ראו לנגד עיניהם את המצב שבו היהודי נפטר ושני דורות של צאצאיו עולים לישראל. ואולם, על אף הסתייגויות שהועלו בהקשר זה, צוין כי הזכות עשויה לעמוד בתוקפה במצבים נוספים. עיקר הדיון בוועדה עסק בשאלת תחולת הסעיף במצבים שונים ולא בתכליותיו. לצד זאת, מדבריו של יו"ר הוועדה בעת הצגת הסעיף במליאת הכנסת עולה כי זכותם העצמאית של בני המשפחה ניתנת להם מתוך התפיסה שעצם הקשר המשפחתי יוצר קרבה בינם לבין לעם היהודי.
34. הסוגיה הפרטיקולרית שלפנינו – זכאותה של אלמנת זכאי השבות במצב הדברים שבו הילד או הנכד נפטר – לא עמדה במוקד הדיונים בהצעת החוק. ואולם, במסגרת דיון בוועדה בעניין הסיפא של סעיף 4א(א), אשר שוללת את זכאותו של בן משפחה שהוא יהודי שהמיר את דתו, אמר היועץ המשפטי לממשלה את הדברים הבאים:
"מדוע כתבנו את הסיפא 'להוציא יהודי מומר'? היינו ערים לכך שכאשר מדברים על זכויות של יהודי המוענקות לילדו ולבן הזוג, הכוונה לילד ולבן הזוג שאין להם מעמד של יהודי לפי סעיף 4ב', שהרי לו היה להם מעמד של יהודים, לא היו זקוקים לסעיף זה. זו יכולה להיות אותה אשה שהיא בת דת אחרת, וזו המציאות שאנו עומדים לפניה. טפלתי במקרה של אשה מברית-המועצות הטוענת שאין לה דת. זו אולי מציאות המקילה במידה מסויימת, אך אם נבחן היטב את הדבר, ייתכן שיתברר כי סבה היה פרבוסלבי, ואנחנו לא שוללים זאת, כי איננו אומרים שמעמדה הוא מעמד של יהודי, אלא שיש לה זכות לעלות ארצה. אפשר להקשות עוד יותר – כיוון שנקודת המוצא היא שיהודי העולה ארצה, צריך שיתאפשר לו להביא עמו את אשתו ואת ילדיו (זו היתה הדוגמה הקלאסית), אפשר לשאול מדוע להרחיב מסגרת זו בכלל. אבל אנחנו לא התכוונו להגביל את ההוראה רק לאלה העולים יחד ארצה, אלא אמרנו שאם הסבא היהודי הלך לעולמו וגם הבעל מת, שמורה לאשה זכות זו לעלות לישראל מתוך הקונצפציה הבסיסית שמי שבא לישראל יצטרף לעם היהודי במוקדם או במאוחר. מפני זה אני שולל את הצעת היושב ראש לגבי ההצהרה שאינו בן דת אחרת שהרי כאשר מדובר על הצטרפות לעם היהודי הכוונה לטווח ארוך, היינו לאחר שהאיש חי בארץ ומתערה בה הוא משתלב.
היו"ר י.ש בן-מאיר: זו הוכחה לגבי בן הזוג, אך לא לגבי הילד הבא לבדו.
מ. שמגר: בכלל רוצה אני לומר שמסוכן מאוד להיכנס לדוגמאות, כי כל קזואיסטיקה מטעה. בצרפת, למשל, אנו יודעים שבנים למומרים חוזרים למסלול [...]" הפרוטוקול מיום 16.2.1970 בעמ' 8-7, ההדגשה הוספה – ע' פ').
35. מדברים אלה ניתן ללמוד שהאפשרות שאלמנת בנו של יהודי תעלה לישראל לאחר פטירתו של בן זוגה הועלתה במפורש לפני הוועדה ולא נעלמה מעיני המחוקק. ברי כי אין מדובר באמרה שיש ליתן לה משקל מכריע, שכן הדיון שנערך בוועדה עסק בעיקרו במצב שבו היהודי נפטר ולא במצב הדברים שבו ילדו של היהודי נפטר, ובהתאם לא נערך דיון עקרוני בנושא זה בוועדה; עם זאת, אין לכחד כי יש באמרה זו לחזק את במידת מה פרשנות המשיבים.
תכלית אובייקטיבית
36. תכליותיו האובייקטיביות של סעיף 4א(א) חופפות לתכליותיו הסובייקטיביות, עליהן עמדתי לעיל. סיכמה זאת השופטת ע' ארבל בעניין גורודצקי:
"ניתן לסכם את תכליותיו של סעיף 4א לחוק השבות בחמש אלו: הראשונה, עידוד מי שאינו יהודי על-פי ההלכה אך יש לו זיקה משפחתית ליהודים לעלות לישראל ולהצטרף לעם היושב בציון כאמצעי למניעת התבוללות; השניה, עידוד יהודים הנשואים בנישואי תערובת לעלות לישראל ומציאת פתרון למשפחות מעורבות; השלישית, עשיית צדק על-ידי השוואת הסטאטוס של בני משפחה מעורבת שעולים לישראל, בלי שחלק מבני המשפחה ידרשו לעמוד במבחני חוק האזרחות בעוד האחרים יקבלו מעמד אוטומאטי; הרביעית, איזון בין ההגדרה המסורתית לבין ההגדרה הלאומית של המונח 'יהודי' בחוק השבות, כפי שעלה מדיוני הכנסת; החמישית, איחוד משפחות והגשמת הזכות לחיי משפחה משותפים" (שם, פסקה 33).
תכליות החוק משלימות ומשתלבות זו בזו. נוכח חשיבות הדברים לענייננו, אפרט על תכליות אלה בטרם נפנה לבחון את יישומן בנסיבות העניין.
37. תכלית חשובה של סעיף 4א(א) לחוק נגזרת מתכלית חוק השבות בכללותו. כאמור, הוראת התשתית שקבועה בסעיף 1 מעגנת את זכותו של יהודי לעלות לישראל. תכלית זו עומדת ברקע לכלל ההסדרים הקבועים בחוק השבות, ובפרט בעניינה של הזכאות שניתנת לקרובי המשפחה הלא יהודיים לעלות לישראל. הנחת היסוד היא שבמציאות שבה יהודי התפוצות מקיימים חיי משפחה, ובתוך כך מתחתנים ומולידים צאצאים, מתן זכות שבות ליהודי בלבד מבלי שלצדה מעוגנת גם זכותם של בני משפחתו לעלות יחד עמו, עשוי להרתיע את היהודי מלממש את זכותו ולעלות לישראל, נוכח חוסר הוודאות באשר למעמדם של בני משפחתו. הזכות אשר ניתנת לקרובי המשפחה של היהודי נועדה, אפוא, להשלים את זכות השבות של היהודי ולהקל על עלייתו. במובן זה, זכות השבות של קרובי המשפחה מהווה "כלי עזר" לקידום המטרה שעניינה מימוש זכותו של יהודי (ראו מני רבים: עניין פוזרסקי, פסקה 25; עניין גורודצקי, פסקה 29; עניין סמוילוב, בעמ' 120). ואולם, הוראת סעיף 4א(ב) קובעת במפורש כי גם כאשר היהודי נפטר או שלא עלה לארץ, קרי בנסיבות שבהן תכלית זו לא מתקיימת כלל ועיקר, זכותו של בן המשפחה תעמוד לו. מכך ניתן ללמוד כי על אף שאין חולק בדבר חשיבותה של תכלית זו, החוק לא ביקש ליתן לה משקל בלעדי או מכריע; לזכות שניתנת לבני המשפחה של היהודי ישנה חשיבות בפני עצמה, שאינה תלויה אך בהיותה אמצעי לקידום עלייתו של יהודי. זאת, בנתון ל"קשר הגורל" שקשרו למשפחה שבראשה עומד היהודי – שיש בו להוביל להתקיימות יתר התכליות של הסעיף, עליהן אעמוד כעת (והשוו: עניין סמוילוב, בעמ' 121-120).
38. תכלית נוספת אשר עומדת ביסוד הסעיף היא שמירה על אחדות המשפחה ומתן אפשרות לקיים בפועל חיי משפחה משותפים. כפי שהודגש בספרות: "זכות השבות לחיים ניתנה, והגשמתה מחייבת ומעודדת חיי משפחה ולא פיצול ופירוד משפחות" (חיים כהן מבחר כתבים 336 (אהרן ברק ורות גביזון עורכים, 1991) (להלן: כהן); כן ראו: עניין גורודצקי, פסקה 32; עניין טושביים, בעמ' 447; עניין סטמקה, בעמ' 757; עניין ברספורד, בעמ' 834). בכך מבטא החוק את הכרתו בערכו של התא המשפחתי אשר "שמירתו מהווה חלק מתקנת הציבור בישראל" (בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 766-765 (1993)). התא המשפחתי שעומד ביסוד החוק הוא תא משפחתי מורחב, שאינו מוגבל לבני משפחתו הגרעינית של היהודי אלא כולל שלושה דורות של בני משפחתו. כמו כן, זכאותם של צאצאיו אינה תלויה בהיותם קטינים, בשונה מדברי חקיקה אחרים. בכך מבטא החוק תפיסה מרחיבה של התא המשפחתי.
39. תכלית נוספת של סעיף 4א(א) היא יצירת איזון בין ההגדרה המסורתית של המונח יהודי לבין ההגדרה הלאומית של מונח זה. כאמור, בתיקון מס' 2 התווספה הגדרה אובייקטיבית למונח "יהודי" – היא ההגדרה המסורתית; זאת על רקע מחלוקת ציבורית עזה. מן העבר השני, הורחבה תחולתה של הזכות והיא הוחלה גם על קרובי המשפחה הלא יהודיים. כפי שצוין לא אחת, מדובר במגמות סותרות לכאורה, ואולם יש בהן להשלים זו את זו (עניין סטמקה, בעמ' 755; כהן, בעמ' 336). קיימת זיקה הדוקה בין הוספת הגדרה למונח יהודי באופן שתואם את ההגדרה המסורתית המקובלת, לבין הרחבת מעגל הזכאים גם לבני המשפחה שאינם עונים להגדרה זו. כך, החוק מאפשר למי שעונה להגדרה שכונתה הגדרה "לאומית" או "סובייקטיבית" של המונח יהודי, אף אם אינו בא בגדרי ההגדרה המסורתית, לעלות לישראל מכוח חוק השבות – וניתנות לו כלל הזכויות שניתנות ליהודי לפי חוק (וראו: עניין גורודצקי, פסקה 31). כפי שצוין: "הוספתו של סעיף 4א, בנוסח שנתקבל, מקהה במידה רבה את עוקצו של סעיף 4ב, שכן השאלה אם אדם הנו יהודי כהגדרתו בחוק לא תשפיע על זכותו לעלות לישראל ולרכוש את אזרחותה, ובלבד שאחד מהוריו – או מהורי בן זוגו – עד דור שלישי הנו יהודי" (מעוז, בעמ' 641; כן ראו: גביזון, בעמ' 66).
40. בנוסף, הסעיף מאפשר לבני המשפחה להצטרף אל התרבות היהודית ולעם היהודי, ולהיטמע לתוכם (עניין גורודצקי, פסקה 29; עניין ברספורד, בעמ' 794). התפיסה העומדת ביסוד תכלית זו היא שבעצם השתייכותם אל התא המשפחתי שבראשו עומד היהודי, בני המשפחה קשרו את גורלם לגורל העם היהודי. בהתאם נקבע כי: "רואים אותם, במובנים מסוימים, כמי שסיפחו עצמם לעם היהודי" (עניין סטמקה, בעמ' 756; כן ראו: עניין סמוילוב, בעמ' 121), והדבר מתבטא גם בדבריו המצוטטים של יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת: "זכות זו ניתנת לאנשים בשל קירבתם לעמנו" (ד"כ 10.3.1970, בעמ' 1119). תכלית נוספת של הרחבת מעגל הזכאים היא יצירת שוויון במעמד האזרחי שניתן להם – כך שנמנע מצב שבו בני אותה המשפחה נושאים מעמד אזרחי שונה. קביעת מעמד שונה לבני המשפחה עשויה להכביד על תהליך הקליטה של בני המשפחה, לפגוע במימוש התא המשפחתי וליצור חוסר ודאות ביחס ליציבות המעמד שניתן להם.
לפני שאפנה לבחון את יישומן של התכליות האמורות במקרה דנן, אתייחס לסוגיה נוספת שהתעוררה בפסק הדין נושא הדיון הנוסף והיא האם קיים מדרג בין זכויותיהם של בני המשפחה נוכח שוני קטגורי בין זכויות בן הזוג לבין זכויות הצאצא. ברי כי לשאלה הזו עשויה להיות השפעה על השאלה הפרשנית שלפנינו, ולפיכך אדון בכך כעת.
קיומו של מדרג בין בני המשפחה לפי סעיף 4א(א)
41. בפסק הדין נושא הדיון הנוסף דעות השופטים נחלקו בשאלה האם קיים מדרג נורמטיבי בין זכויותיהם של קרובי המשפחה – קרי, האם בני המשפחה כולם זכאים לזכויות עצמאיות שנובעות מקרבה משפחתית ליהודי, או שמא יש מקום להבחין בהקשר זה בין זכותו של צאצא לבין זכותו של בן זוג. לשיטת השופט ד' מינץ, זכותו של צאצא ליהודי – הוא בן או נכד של יהודי – חזקה יותר מזכות השבות הנתונה לבן זוג. גם השופט י' עמית היה נכון להניח כי זכויותיו של צאצא של יהודי חזקות יותר מזכויותיו של בן זוג. לעומת זאת, לעמדת השופטת ע' ברון, זכויותיהם של כלל בני המשפחה שמנויים בסעיף 4א(א) לחוק הן עצמאיות ושוות זו לזו. סוגיה דומה התעוררה גם בעניין גורודצקי, ובהקשר זה הביעה השופטת ע' ארבל אף היא את העמדה שלפיה קיים שוני בין זכויות של בן זוג לבין זכויות של צאצא:
"גם על-פי תפישה חילונית-לאומית הרואה את הגדרת היהודי באופן רחב יותר מהתפיסה המסורתית-דתית, הרי שבן הזוג הלא יהודי אינו עומד במרכזו של חוק השבות ותכליתו אינה מכוונת אליו (ראו גם עניין טושביים, בעמ' 427, 446). יש לציין כי הדבר שונה אצל צאצא של יהודי, אשר גם אם אינו יהודי על-פי ההלכה זיקתו ליהדות נקבעת מרגע לידתו לאדם יהודי באמצעות קשר הדם. על הבחנה זו ניתן ללמוד מהוראות חוק השבות עצמו. יש לשים לב כי בני זוג שנפרדו כאשר אחד מהם יהודי, בן הזוג הזר אינו זכאי לשבות מכוח חוק השבות על אף שגם לגביו ניתן לטעון כי מתקיימות בחלקן תכליות חוק השבות (ראו בג"ץ 3287/05 צ'יורני נ' שר הפנים, 19.7.05); עניין סמוילוב; מיכאל קורינאלדי חידת הזהות היהודית – חוק השבות – הלכה למעשה 97 (2001) (להלן: קורינאלדי)). לעומת זאת, צאצאו של יהודי יהיה זכאי לשבות ללא קשר למצב הזוגי של הוריו או לחיים משותפים עימם. נראה כי ניתן ללמוד מכך על רצונו של המחוקק להפריד בין מעמדו של בן זוגו של יהודי לבין מעמדו של צאצאו של יהודי. קשר הדם הוא שמסביר הבחנה זו" (שם, פסקה 36; ההדגשה הוספה – ע' פ').
42. כאמור, סעיף 4א(א) קובע כי: "זכויות של יהודי לפי חוק זה [...] מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי". קשה אפוא לאתר בלשון סעיף זה, או בהיסטוריה החקיקתית שעליה עמדנו לעיל, אחיזה להבחנה קטגורית בין מעמדו של בן זוג לבין מעמדו של צאצא. המדינה טענה כי ניתן למצוא ביסוס למסקנה זו בהכרעת בית המשפט בעניין סטמקה. כפי שצוין לעיל, באותו עניין נקבע כי כאשר אזרח זר נישא לאזרח ישראלי שהוא יהודי, בן הזוג הזר לא יהיה זכאי למעמד מכוח חוק השבות. בניגוד לכך, כטענת המדינה לפנינו, צאצא של יהודי יהיה זכאי מכוח החוק גם אם היהודי מימש את זכאותו ועלה לישראל. מכך – כנטען – יש ללמוד שזכותו של בן הזוג לפי חוק השבות תלויה בזכותו של היהודי, ואילו זכותו של ילדו או נכדו של היהודי אינה תלויה בו (פסקה 54 לבקשת המדינה לדיון נוסף; כן ראו והשוו: עניין גורודצקי, פסקה 36). אין בידי לקבל טענה זו של המדינה. בעניין סטמקה נקבע שאין בידי מי שמיצה את זכות השבות שלו ולאחר מכן נישא לבן זוגו שהוא אזרח זר להקנות לו זכויות מכוח חוק השבות. ואולם, אין חולק כי כאשר מדובר במי שהיו בני זוג עובר לעליית היהודי, אין בעליית היהודי כשלעצמה כדי לפגוע בזכאותו (בכפוף לבחינה האם יש בפרידה זו להעיד על פירוק התא המשפחתי; וראו למשל: עניין פוזרסקי, פסקה 25; עניין סמוילוב, בעמ' 124). במובן זה, כאשר מדובר במי שהפכו למשפחה לפני עליית היהודי, אין שוני בין הצאצא לבין בן הזוג.
43. כעולה מדבריה של השופטת ע' ארבל ומפסק הדין נושא הדיון הנוסף, נימוק נוסף להבחנה בין בן הזוג לבין הצאצא מתבסס על כך שקשר הזוגיות הוא קשר שניתן לניתוק ותלוי בקיומם של חיים משותפים, בשונה מקשר עם צאצאים. ברם, איני סבור כי אף בנימוק זה יש כדי לבסס התייחסות שונה לבן הזוג. כאמור, בשורה של פסקי דין קבע בית משפט זה כי אמת המידה העקרונית לקביעת זכאותו של בן המשפחה היא קיומו של קשר משפחתי מהותי, שאינו פורמלי בלבד. קביעה זו הוחלה הן כאשר עסקינן בקשרי זוגיות, הן כאשר מדובר בקשרי הורות (ראו: עניין סמוילוב, בעמ' 121). מטבע הדברים, המאפיינים העובדתיים של קשרי משפחה שונים נבדלים זה מזה: קשר זוגי מושתת על בחירה רצונית ומוסכמת לקיים חיים משותפים, כאשר הקשר הזוגי יכול שיבוא לסיומו; לעומת זאת, ככלל, קשר עם צאצא מבטא עובדה מוגמרת וקיומו אינו תלוי בחיים משותפים, בפרט כאשר מדובר בצאצאים בגירים. במובן זה, קשר עם צאצא עשוי להיות "חזק" יותר מבחינה עובדתית שכן הוא יתנתק לעיתים רחוקות יותר (יוער כי לעיתים, גם קשר בין צאצא לבין הורה יכול להינתק; כך כאשר הוגשה בקשה לביטול אימוץ הקשר לא יקנה לצאצא זכאות לפי החוק (וראו: עניין סמיולוב)). ואולם, משעה שהגענו למסקנה העובדתית כי הקשרים המשפחתיים המהותיים מתקיימים, איני סבור כי יש בשוני העובדתי האמור כדי להוליך למסקנה כי מבחינה נורמטיבית הזכויות שנובעות מקשרים אלה שונות בטיבן. אף איני סבור כי יש מקום לקבוע כי די בבחינת מקור הזכות – קרי, אם מדובר ב"קשר דם" שמעניק את הזכות או בקשר שמקורו בחיתון – כדי להכריע הכרעה עקרונית לעניין מעמדה הנורמטיבי של הזכות שמוענקת לבני המשפחה. לשיטתי, על מנת להכריע בשאלה זו, יש לבחון את האופן שבו קשרים אלה מגשימים את המטרות אשר עומדות ביסוד מתן הזכאות לקרובי המשפחה – קרי, התכליות האובייקטיבית עליהן עמדתי לעיל.
44. בחינת תכליות החוק מעלה כי לא ניתן להצביע על שוני בין בן זוג לבין הצאצא אשר יש בו להצדיק הבחנה קטגורית בין השניים – באופן שמבכר את זכותו של הצאצא על פני זכותו של בן הזוג. באופן עקרוני, תכליות החוק מתקיימות בשתי הקטגוריות, ואולם עוצמת הגשמתן עשויה להשתנות בהתאם לזהותו הפרטיקולרית של בן המשפחה בתוך מארג הקשרים המשפחתיים. כך למשל, בת זוגו של היהודי – אשר מעצם טיבו הקשר ביניהם כולל חיים משותפים – עשויה להגשים במידה רבה יותר את התכלית שעניינה עידוד יהודי לעלות לישראל בהשוואה לנכדו, שכן קשר זה אינו מתאפיין ככלל בחיים משותפים. בהתאם לכך, איני רואה מקום לקבוע הבחנה קטגורית בין מעמדו של בן הזוג לבין מעמדו של הצאצא. סבורני, שככל שמתעוררות שאלות פרשניות בהקשר לתחולתו של סעיף 4א(א), יש להכריע בהן בזהירות, בשים לב ליישומן של תכליות הסעיף בנסיבות העניין.
לסיכום חלק זה, לשיטתי, נקודת המוצא היא שככלל, זכויותיהם של בני המשפחה הן זכויות שוות, וזאת כעולה מלשון החוק ומההיסטוריה החקיקתית אשר אין בה אחיזה להבחנה בין קטגוריות הזכאים האמורות. כפי שהובהר לעיל, להבחנה גורפת כאמור אף אין יסוד בבחינת תכליות החוק. לצד זאת, אין בכך כדי לשלול הבחנה בין מעמדם של בני המשפחה בהתקיים מקרה מתאים, ככל שהדבר יעלה בקנה אחד עם תכליות החוק. אפנה כעת לבחינת יישומן של תכליות אלה בנסיבות העניין שלפנינו.
יישום התכלית האובייקטיבית
45. אשר ליישום התכלית שעניינה שמירה על אחדות המשפחה וקיום חיי משפחה משותפים, דומני כי פרשנות המשיבים מיטיבה להגשימה. בת זוגו של זכאי השבות מנויה בגדרו של התא המשפחתי הקבוע בסעיף 4א(א). התפיסה ביסוד הכללתה בקרב מעגל הזכאים היא שבני הזוג קשרו את גורלם זה לזה, בחירה הכורכת בתוכה גם היטמעות זה במשפחתו של זה והפיכה למשפחה אחת. אכן, הקשר המכונן את זיקתה של בת הזוג לתא המשפחתי הוא הקשר בינה לבין בן זוגה; כאשר קשר זה ניתק, זכאותה תישלל ממנה. כך, במקרה שבו בני הזוג החליטו להיפרד; התפיסה היא שבמעשה הפרידה בת הזוג הוציאה את עצמה מהתא המשפחתי והיא אינה זכאית עוד לפי החוק. האם עצם פטירתו של זכאי השבות מנתקת את הקשר באופן שמוציא את האלמנה מהתא המשפחתי? סבורני כי התשובה לכך היא שלילית. לשיטתי, קיים שוני ניכר בין מצב דברים שבו בני הזוג החליטו במודע לנתק את הקשר הזוגי ביניהם – בחירה המגלמת בתוכה גם רצון לפצל את התא המשפחתי לשתי מערכות משפחתיות נפרדות – לבין מצב דברים שבו אחד מבני הזוג נפטר, והפירוד נכפה על בני הזוג. פטירתו של אחד מבני הזוג אינה משפיעה בהכרח על המחויבות שחש האלמן כלפי התא המשפחתי המשותף שיצרו בני הזוג לאורך שנים ארוכות של חייהם יחד, ובהתאם אף אין בה כשלעצמה לשלול את השתייכותו לתא המשפחתי האמור. לשיטתי, מסקנה זו נתמכת גם בהסדר הקבוע בחוק ביחס לאלמנת היהודי. כמו בת הזוג של זכאי השבות, גם זכאותה של בת זוגו של היהודי תלויה בקיומו של קשר בינה לבין בן זוגה, קשר אשר מבסס את השתייכותה לתא המשפחתי הקבוע בסעיף 4א(א). כך, בנסיבות שבהן היהודי ובת זוגו נפרדו, זכאותה נשללת ממנה. ואולם, החוק אינו שולל את זכאותה אך בשל פטירתו; זאת מתוך הנחה כי היא עודה קשורה לתא המשפחתי שבראשו עומד היהודי (ראו: עניין גורודצקי, פסקה 37). הנחה זו מקורה לשיטתי במהותו ובטיבו של הקשר הזוגי בו עסקינן כאמור, והיא מלמדת כי חלק ממאפייניו של הקשר הזוגי – ובהם ההיטמעות של בת הזוג במשפחתו ובקהילתו של בן הזוג – מוסיפים להתקיים בו גם כאשר בת הזוג הפכה אלמנה, ולפיכך איני סבור כי יש מקום לקבוע כי בשונה מפטירתו של היהודי, פטירתו של זכאי השבות מנתקת את אלמנתו מהמשפחה.
46. סבורני כי פרשנות המוציאה את האלמנה ממעגל הזכאים פוגעת בהגשמתה של התכלית האמורה, שכן היא מביאה לפיצול המשפחה אף כאשר הקשר בין האלמנה למשפחה לא ניתק. בפרט, יש ליתן משקל לכך שבמקרים רבים, בת זוגו של הילד היא גם אמו של הנכד (כפי שעולה גם מעניינם של המשיבים שלפנינו). אמנם, בעניין גורודצקי נקבע כי יש ליתן משקל נמוך לתכלית של איחוד משפחות כאשר מדובר באיחוד המשפחה עם הורה לא יהודי. עמדה זו התבססה על כך שחוק השבות לא חל על ההורה של הלא יהודי אלא רק על צאצאיו, ובכך, כנטען, הוא מבטא את ההשקפה כי "איחוד המשפחות יחול בעיקרו כלפי מטה, לעבר הצאצאים, ולא כלפי מעלה, לעבר ההורים" (שם, פסקה 39). אולם, לשיטתי, אין להסיק ממעמדו של בן משפחה שמלכתחילה לא נכלל בגדרי התא המשפחתי שעוגן בסעיף 4א(א) – כגון הורהו של היהודי – לגבי מעמדם של קשרים בין חברי המשפחה שכן נכללו במסגרת החוק.
47. בנוסף, סבורני כי הענקת זכות לאלמנת זכאי השבות תקדם את התכלית שעניינה מתן אפשרות למי שיש לו קרבה לעם היהודי להצטרף אליו. כפי שציינתי לעיל, הקרבה המשפחתית ליהודי היא שיוצרת את הקרבה לעם היהודי. נוכח מסקנתי שלפיה אין בעצם פטירתו של זכאי השבות לנתק את הקשר המשפחתי עם האלמנה כאמור, איני סבור כי הפטירה מנתקת את הקשר שבינה לבין העם היהודי. בפסק הדין נושא הדיון הנוסף צוין כי זיקתה של אלמנת זכאי השבות לעם היהודי לכאורה חלשה יותר בהשוואה לבני משפחה אחרים. זאת מאחר שהקשר הפרטיקולרי ליהודי הוא שמשפיע על מידת הקרבה של זכאי השבות לעם היהודי; ככל שיחסיו של בן המשפחה ליהודי רחוקים יותר, כך גם הקשר שלו לעם היהודי רחוק יותר (שם, פסקה 40 לפסק דינו של השופט י' עמית). מן העבר השני, המשיבים טענו כי בקרב קהילות יהודי התפוצות, השתייכות לקהילה היהודית מתבססת על עצם קיומו של הורה יהודי, ללא הבחנה האם מדובר באם או באב. בהתאם, כנטען, בנות הזוג של זכאי השבות מרגישות אף הן חלק שווה מהקהילה היהודית בתפוצות, והן בעלות זיקה מהותית וחזקה לעם היהודי. כשלעצמי, איני סבור כי עלינו להכריע במקרה דנן בשאלה האם אלמנת זכאי השבות מקיימת במידה פחותה תכלית זו, בהשוואה לבני משפחה אחרים שקרבתם ליהודי גדולה יותר. זאת מאחר שגם אם הייתי מניח לצורך הדיון כי הקרבה הפרטיקולרית ליהודי עשויה להשליך על מידת הקרבה של בן המשפחה לעם היהודי, קשה לטעמי לחלוק כי תכלית זו מתקיימת גם במקרה של אלמנת זכאי השבות. משכך, ברי כי פרשנות המשיבים תיטיב להגשים תכלית זו, לעומת פרשנות המדינה.
48. בנוסף, פרשנות שלפיה אלמנתו של זכאי שבות באה בגדרי סעיף 4א(א) מקדמת גם את התכלית שעניינה מניעת פיצול הסטטוס האזרחי בין בני המשפחה; כאמור, אף במקרים שבהם יתאפשר לאלמנה לשהות בישראל מכוח אחד מנהלי רשות האוכלוסין וההגירה (וראו: ההנחיה; נוהל רשות האוכלוסין וההגירה 5.2.0033 "נוהל הטיפול במתן מעמד להורה קשיש ובודד של אזרח ישראלי" (20.8.2009); נוהל רשות האוכלוסין וההגירה 5.2.0036 "נוהל מתן מעמד להורים לחייל/ים" (22.5.2022)), אין מדובר במתן אזרחות, ולפיכך לחברי אותה המשפחה לא יינתן מעמד זהה. בכך תיפגע התכלית האמורה. לכך יש להוסיף כי פרשנות זו תקדם במידה מסוימת גם את התכלית שעניינה מתן מענה למתח הקיים בין ההגדרה המסורתית לבין ההגדרה הלאומית של המונח "יהודי", שכן לא תהיה הבחנה במישור מתן הזכויות בין בן זוגו של יהודי לפי ההלכה לבין זכותו של יהודי לפי הגדרה לאומית או סובייקטיבית.
49. אשר לתכלית שעניינה עידוד עלייתם של יהודים לישראל. אכן, במצב הדברים הטיפוסי שבו אלמנת בנו או נכדו של יהודי מבקשת לעלות לישראל, תכלית זו לא תהא רלוונטית. ואולם, כפי שהובהר לעיל, איני סבור כי יש בכך כדי למנוע פרשנות שלפיה אלמנת זכאי השבות באה בגדרי החוק, בשים לב לכך שפרשנות זו מקדמת את יתר התכליות ולקיומו של "קשר גורל" של האלמנה למשפחה שבראשה עומד היהודי, עליו עמדתי לעיל. כמו כן, אף אם אין מדובר במקרה נפוץ, ניתן להעלות על הדעת כי יהיו מקרים שבהם פרשנות זו תקדם את עידוד עליית יהודים לישראל, למשל כאשר בנו של היהודי נפטר והיהודי מבקש לעלות לישראל יחד עם משפחתו הכוללת את נכדיו ואת אם נכדיו, היא בת הזוג של בנו זכאי השבות. במקרים אלו, מניעת עלייתה של האלמנה לישראל עשויה להרתיע את היהודי מלממש את זכותו שלו – ככל שמשמעותה של בחירה זו היא להותיר את משפחתו מאחור (וראו: פסקה 43 לעיקרי טיעון מיום 25.10.2020 בבג"ץ 1775/19). המדינה לא שללה אפשרות זו, אך טענה כי למקרים אלה ניתן מענה פרטני בגדרי הנחיית רשות האוכלוסין וההגירה. כאמור, איני סבור כי יש בהנחיה זו כדי להשפיע על השאלה הפרשנית שלפנינו; ואף לגופם של דברים, ברי כי אין באפשרות לקבלת מעמד, שנתונה לשיקול דעתן של הרשויות, כמפורט לעיל, כדי להסיר את חששו של היהודי לגורלה של אלמנת זכאי השבות (ראו והשוו: עניין פוזרסקי, פסקה 25). משכך, סבורני כי אין בתכלית זו לתמוך בפרשנות לה טוענת המדינה.
50. בהינתן כל האמור לעיל, אני סבור כי הפרשנות שלפיה יש לראות באלמנתו של זכאי השבות כבאה בגדר מעגל הזכאים מכוח החוק, בהיותה "בת זוג" של הילד או הנכד, היא זו המיטיבה להגשים את תכליותיו האובייקטיביות של סעיף 4א(א). פרשנות זו עולה בקנה אחד עם תכליתו של הסעיף לאיחוד משפחות וקיום חיי משפחה; מתן אפשרות למי שיש לו זיקה לעם היהודי להצטרף אליו; והשוואת המעמד האזרחי של בני המשפחה. זאת ועוד, אימוצה של הפרשנות האמורה עשוי לקדם לעיתים גם את התכלית של עידוד יהודים לעלות לישראל, אף אם אין מדובר במקרה הטיפוסי; ואף במידת מה גם את התכלית שעניינה מתן מענה למתח הקיים בין ההגדרה המסורתית לבין ההגדרה הלאומית של המונח "יהודי".
שלב המסקנות: פרשנות הסעיף בראי התכלית
51. הגענו לסוף מסענו הפרשני. בתחילת הדיון ראינו כי שתי התזות הפרשניות המתחרות שהוצגו על ידי הצדדים מוצאות עיגון בלשון החוק. בהמשך, פנינו להתחקות אחר תכליתו הסובייקטיבית של הסעיף, שלא סיפקה בידנו תשובה חד משמעית באשר לשאלה שבמחלוקת. לצד זאת, אמירה של היועץ המשפטי לממשלה במהלך הדיונים בוועדה מחזקת במידת מה את הסברה כי התפיסה שלפיה אלמנת זכאי השבות באה בגדרי החוק הייתה מונחת על השולחן, אף אם אין ליתן לכך משקל מכריע. עוד מצאנו כי אין מקום להבחין באופן קטגורי בין זכאותו של בן זוג לבין זכאותו של צאצא לפי החוק. בחינת התכליות האובייקטיביות מלמדת כי פרשנות המשיבים היא שמגשימה בצורה מיטבית את תכליות הסעיף.
52. משכך, עמדתי הפרשנית היא שככלל, זכאותה של אלמנת זכאי השבות ממשיכה לעמוד לה אף כאשר בן זוגה נפטר. זאת מאחר שאין בעצם פטירתו כדי לשלול את הקשר שקשרה עמו, אשר פועל יוצא שלו הוא הקשר לתא המשפחתי ולעם היהודי. ברי כי קשר זה עלול להתנתק, והדוגמה המובהקת שניתנה בפסיקה בהקשר זה היא מצב שבו האלמנה נישאה בשנית. ואולם, נקודת המוצא היא זכאותה של האלמנה, ושיקול הדעת אשר נתון למדינה בהקשר זה נוגע בעיקרו לבחינת השאלה האם נסיבות העניין מלמדות על התפרקות התא המשפחתי. קביעה זו תואמת את מרחב שיקול הדעת שנתון למדינה בבחינת זכאות לפי חוק השבות, באופן שמלבד הסייגים הקבועים בחוק, שיקול הדעת ממוקד בשאלת כנות היחסים וקיומו של תא משפחתי. מעבר לאמור, זכותו של בן המשפחה של יהודי אף היא אוטומטית באופייה (וראו: עניין פוזרסקי, פסקה 40).
סוף דבר
53. על חשיבותו ומרכזיותו של חוק השבות לכינון זהותה של המדינה כמדינה יהודית, לצד היותה מדינה דמוקרטית, אין חולק. אכן: "חוק השבות הוא מחוקי-השתיה של מדינת ישראל. הוא מכיל יעוד מרכזי של מדינתנו, הייעוד של קיבוץ גלויות" (דברי ראש הממשלה דוד בן-גוריון בפתח הדיון בצעת חוק השבות, התש"י-1950; ד"כ 3.7.1950, 2036). במסגרת הדיון הנוסף שלפנינו התבקשנו להכריע בשאלה האם אלמנת ילדו או נכדו של יהודי זכאית לעלות לישראל מכוח חוק השבות. לשיטתי, לשונה של הוראת סעיף 4א(א), כמו גם תכליותיה מוליכים למסקנה שלפיה, ככלל, זכאותה עומדת לה. לפרשנות זו עיגון בלשון סעיף 4א(א) לחוק, והיא אף מיטיבה להגשים את תכליותיו.
כפי שציינתי, נקודת המוצא היא זכאותה של האלמנה ושלילתה תיעשה אך כאשר יש בנסיבות העניין ללמד על התפרקותו של התא המשפחתי, כדוגמת המקרה שבו נישאה בשנית.
בנסיבות העניין, אציע לחבריי כי המדינה תישא בהוצאות המשיבים 6-1 בסך 10,000 ש"ח; ובהוצאות המשיבות 8-7 בסך 10,000 ש"ח.