מ"מ הנשיא
השופט נ' סולברג:
1. עיינתי בחוות דעתו המקיפה של חברי, מ"מ הנשיא ע' פוגלמן, אשר סבור כי עלינו לדחות את העתירה לדיון נוסף, אך אין בידי להצטרף למסקנתו. חברי סלל דרך בנתיבי פרשנותו של סעיף 4א לחוק השבות, התש"י-1950 (להלן: החוק או חוק השבות), על-פי כללי הפרשנות הנהוגים עמנו. ברם, בכמה וכמה מתחנותיו של מסע הפרשנות, באתי לכלל מסקנות שונות מאלה שאליהן הגיע חברי; משכך, גם הנקודה שבה השלים חברי את מסעו, שונה מנקודת הסיום של מסעי-שלי. אקדים אפוא אחרית לראשית ואומר, כי במחלוקת שהתגלעה בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, מצאתי עצמי שותף לעמדתו הבהירה של חברי השופט ד' מינץ, ולעיקרי הנמקותיו; הכל כפי שיפורט להלן.
2. למותר יהיה להכביר מילים על אודות חשיבותו ומרכזיותו של חוק השבות במשפטנו, שהוכר זה מכבר כאחד מ"המאפיינים הגרעיניים" המכוננים את היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית (ראו, למשל, א"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ' טיבי, פ"ד נז(4) 1, 22, 40 (2003)); אסתפק אפוא בדברים נאים שנשא בכנסת ראש הממשלה במועד חקיקת החוק, דוד בן גוריון:
"חוק השבות הוא מחוקי-השתיה של מדינת-ישראל. הוא מכיל ייעוד מרכזי של מדינתנו, הייעוד של קיבוץ גלויות. חוק זה קובע, שלא המדינה מקנה ליהודי חוץ-לארץ זכות להתיישב במדינה, אלא זכות זו טבועה בו באשר הוא יהודי [...] זכות זו קדמה למדינת-ישראל, והיא-היא שבנתה המדינה" (ד"כ 3.7.1950, 2037-2036)
אוסיף על כך עוד מעט דברי מבוא, בשיעור הנחוץ עבור הצגת עמדתי בשאלה שעל הפרק.
3. סעיף 1 לחוק השבות, שכותרתו "הזכות לעליה", פותח את החוק בהכרזה החשובה, שלפיה "כל יהודי זכאי לעלות ארצה". בתחילה, נמנע המחוקק ממתן תשובה לשאלת 'מיהו יהודי', לצרכי חוק השבות (ראו: משה זילברג המעמד האישי בישראל 349 (1957); זרח ורהפטיג חוקה לישראל דת ומדינה 154-153 (1988); חיים כהן "חוק השבות" חיים כהן – מבחר כתבים 312, 314 (אהרן ברק ורות גביזון עורכים 1992)). בהעדר הגדרה חקוקה – הגיעה השאלה לפתחו של בית משפט זה, שנדרש לה במסגרת מספר פסקי דין. אחד מן המפורסמים שבהם, שעסק בשאלת 'מיהו יהודי' לצרכי מרשם האוכלוסין – בג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477 (1970) – הניע את המחוקק לפעולה, וזה חוקק, סמוך לאחר פרסום פסק הדין הנ"ל, ובתגובה לו, את תיקון מספר 2 לחוק (חוק השבות (תיקון מספר 2) התש"ל-1970, ס"ח 582 (להלן: התיקון או תיקון מספר 2)). במסגרת התיקון אומצה, בעיקרו של דבר, ההגדרה ההלכתית לשאלת 'מיהו יהודי': "לענין חוק זה, 'יהודי' – מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת" (סעיף 4ב לחוק). בד בבד עם חקיקת הגדרה זו, נקט המחוקק מהלך נוסף, שבגדרו הרחיב את מעגל הזכאים מכוח החוק, אף למי שאינו 'יהודי' על פי ההגדרה ההלכתית-חקיקתית הנ"ל, ובלבד שקשור הוא בקשרי משפחה מסוימים ל'יהודי': "הזכויות של יהודי לפי חוק [השבות] [...] מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי" (סעיף 4א(א) לחוק).
4. פועל יוצא מכך הוא, שהוראתו המעשית של החוק רחבה מן ההצהרה שניצבת בראשו: לא רק 'כל יהודי זכאי לעלות ארצה', כהוראת סעיף 1 הנ"ל, אלא זכאים לכך גם חלק מבני משפחתו, אף שאינם באים בגדר 'יהודי', כמשמעות ביטוי זה בסעיף 4ב לחוק; בין אלה, מצויים ילדוֹ ונכדוֹ של היהודי, במקרים שבהם הללו אינם יהודים בעצמם (אלה יכונו להלן, לפי ההקשר: זַכּאֵי שבות או זַכַּאי שבות), כמו גם בן הזוג של היהודי ובני הזוג של זכאי השבות (לעניין המתח המסוים שבין שני רכיביו הנזכרים של התיקון לחוק, ראו למשל את דברי השופט מ' חשין בבג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 755-754 (1999) (להלן: עניין סטמקה)). על כל פנים, כפי שיוסבר בהמשך, חרף 'שורה תחתונה' זו, המרחיבה את מעגל הזכאות אל מעבר ל'יהודי' גרידא, סבורני כי הדרך המתוארת שנקט החוק – קרי, הצהרה חגיגית על זכאות ה'יהודי' בפתח החוק, ולאחר מכן הרחבת הזכאות גם לחלק מקרוביו – נושאת משמעות רבה, בכל הנוגע לפרשנות החוק וליישומו.
5. השאלה שלפנינו, עניינה בפרשנות אחד מרכיביה של ההרחבה האמורה, "בן זוג של ילד ושל נכד של יהודי", ובפרט: מהי הוראת החוק לגבי בני זוג אלה, במקרה שבו הילד או הנכד של היהודי, שעִמו קשרו קשרי זוגיות, נפטר בטרם מימשו את זכאותם? חברי, מ"מ הנשיא, עמד על דרך הפרשנות הנהוגה במשפטנו, שזהו בתמצית מהלכה:
"פרשנותו של דבר חקיקה נעשית בשלושה שלבים: בשלב הראשון נבחנת לשונו של החוק, כאשר נקודת המוצא הינה כי אין לקבל פרשנות אשר לא ניתן למצוא לה אחיזה בלשון החוק. בשלב השני עובר הפרשן לבחינת תכליתו של החוק. יש ליתן להוראת החוק את אותה משמעות לשונית המגשימה את תכליתה של הנורמה. השלב השלישי מתרחש רק במקרה בו מתקיימות מספר תכליות לחוק, שאז יופעל שיקול דעת שיפוטי לבחירה בין התכליות השונות" (עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' קרן תורה ועבודה, פ"ד סד(2) 353, 376 (2010); וראו גם, למשל: ע"א 1617/10 מנהל מיסוי מקרקעין נ' נח'אש, פסקה 7 לפסק הדין של השופטת מ' נאור (3.5.2012) (להלן: עניין נח'אש)).
מצויד בכלים אלה, אצא למסע הפרשנות.
לשון החוק
6. כנזכר, לשון החוק היא שתוחמת את גבולותיה של הפרשנות, ואין להעמיס על דבר חקיקה משמעות החורגת מן המובן המילולי שיכולות לשאת תיבותיו:
"נקודת המוצא לכל בחינה פרשנית הינה לשון החוק. היא זו שקובעת את המסגרת אשר בתוכה תפעל התכלית החקיקתית [...]. כבילת הפרשן ללשון החוק מבטאת את אחד מיסודותיה של הסמכות השיפוטית וגבולותיה. תפקידו של השופט הינו לפרש את החוק ולא ליצור אותו. 'הפרשנות התכליתית איננה סוס פרא הדוהר למרחבים בלא רסן. היא דומה יותר לסוס מאולף, הנע בתלם חרוש, שאת תחומיו וגבולותיו מגדירים הלשון והנוסח'" (דברי השופטת ע' ארבל בבג"ץ 6247/04 גורודצקי נ' שר הפנים, פסקה 20 (23.3.2010) (להלן: עניין גורודצקי); וראו גם: אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 98-97 (1993) (להלן: ברק)).
מהם אפוא הגבולות הפרשניים שמתווה לשון החוק בדידן?
7. סעיף 4א(א) לחוק, שלגבי פרשנותו חלוקים הצדדים, מורנו כהאי לישנא:
זכויות בני משפחה
4א. (א) הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, תשי"ב-1952, וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי; להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון.
8. על מנת לעמוד על מבנה הזכאות שמייצר הסעיף, אֵעזר בתרשים שהציג חברי, השופט י' עמית, בפסק הדין נושא הדיון הנוסף (פסקה 20):