היהודי הוא כמובן הנקודה הארכימדית שעליה נבנה מבנה השבות כולו; אלמלא הוא, כלל לא מתעוררת זכאות מעיקרא. ממנו, מוסיפה הזכות והולכת גם לצאצאיו, עד לדור שלישי (בנו ונכדו), כמו גם לבן הזוג של היהודי, ולבני הזוג של הצאצאים הזכאים. על כך אוסיף – בשלב זה כעניין תיאורי בלבד, מבלי להידרש לשאלה אם טמונה בדבר משמעות משפטית, אם לאו – כי את זכאותם רוכשים בני הזוג של זכאי השבות כתוצאה מהתחברות ישירה הנעשית עם אחד מזכאֵי השבות, שעִמו באים הם בקשרי חיתון. בניסוח מעט שונה: מי שאין 'יהודי' בין הוריו וסביו, יֵעשה לזכאי שבות רק אם יבוא בגדר 'בן זוג' של יהודי או של זכאי שבות.
9. בהינתן האמור, זוהי אפוא השאלה שלפנינו: האם התיבות "בן זוג של ילד ושל נכד של יהודי", כוללות בתוכן גם את האלמן או האלמנה של זכאי שבות שנפטר, אם לאו? כפי שתיאר חברי, שאלות לגבי פרשנותו של המונח 'בן זוג', ובתוכן לעִתִים גם שאלות בדבר קשרי אלמנוּת, התעוררו בהתייחס למגוון דברי חקיקה שבהם נעשה שימוש במונח 'בן זוג', והפסיקה הגיעה בסוגיה זו למסקנות שונות, בהקשרים שונים (ראו: עניין גורודצקי, פסקה 23 והאסמכתאות שם; עניין נח'אש, פסקה 8 לפסק הדין של השופטת נאור, ומנגד פסקה 8 לפסק הדין של השופטת ארבל (במיעוט); בע"מ 164/11 פלונית נ' פלוני (29.4.2012)). מקובלים עלי אפוא דברי חברִי, הנסמכים על פסקי הדין הנ"ל, שלפיהם פעמים רבות משמעותו הלשונית של הביטוי 'בן זוג' לא תוכל לסייע להכרעה בשאלות פרשניות המתעוררות לגבי ביטוי זה, כך שנדרש יהיה לפרשו על-פי הקשר הדברים ובהתאם לתכלית החקיקה.
10. עם זאת, סבורני כי שונים הם פני הדברים בענייננו. כך, שכן אין להתבונן על התיבות 'בן זוג' שבסעיף 4א(א) ב'ראיה צינורית', משל הסעיף עומד בחלל ריק. כידוע, את לשון החוק יש לפרש בראי ההקשר הטקסטואלי הכללי, תוך הלימה להגיונו הפנימי של החוק, ועל רקע מכלול הוראותיו (אהרן ברק פרשנות במשפט – תורת הפרשנות הכללית 257-255 (1992)). בענייננו, אינני סבור כי לשון החוק נעדרת הכוונה ביחס לשאלה הפרשנית שעל הפרק; ההיפך הוא הנכון. בניגוד לפרשנות המונח 'בן זוג' שנדונה בפסקי הדין שנזכרו לעיל – שבהם המחוקק לא התייחס במפורש למצבים שבהם אחד מבני הזוג הלך לבית עולמו, ובן הזוג הנותר הפך לאלמן – בענייננו נתן המחוקק דעתו המפורשת, בהקשר קרוב ביותר, לשאלה שבה עסקינן, קרי: שאלת השפעתו, או אי-השפעתו, של מות מקנה השבות על אלה אשר באים מכוח זיקתם אליו. המחוקק עשה כן במסגרת הוראה נוספת, הסמוכה לסעיף 4א(א) הנ"ל, שגם היא עוגנה בחוק השבות בתיקון משנת 1970 – סעיף 4א(ב) לחוק, המורֶה כדלקמן:
"אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות לפי סעיף קטן (א) עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו" (ההדגשה הוּספה – נ' ס').
עינינו הרואות, כי מיד לאחר שהרחיב המחוקק את מעגלי זכאות החוק לבנו ולנכדו של היהודי, כמו גם לבני זוגם – אשר כאמור, זכאותם לשבות נוצרת כתוצאה מקשר חיתון עם אחד מזכאי השבות – הוסיף המחוקק והבהיר, 'ברחל בתך הקטנה', כי בכל הנוגע ל'יהודי', לא תהיה נפקות לשאלה אם זה האחרון עודנו בחיים, או שמא נפטר. משאלה הם פני הדברים, נוטה אני לדעה שלפיה ה'הן' – דין מותו של 'היהודי' – משמיע לנו גם את ה'לאו' – דין מותו של זכאי השבות; דהיינו: סבורני, כי סעיף 4א(ב) הנ"ל מלמדנו כי בניגוד להעדר הנפקות במקרה של מות היהודי, הרי שמותו של זכַּאי השבות, משפיע גם משפיע על אלה שזכותם לשבות אינה אלא פועל יוצא של קשרי החיתון עמו. בעניין זה רואה אני עין בעין עם חברי, השופט מינץ, אשר ציין בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, כי "לוּ ביקש המחוקק להרחיב את המעגל לכלל הקטיגוריות המפורטות בסעיף קטן (א), חזקה עליו כי היה כותב בסעיף קטן (ב): 'אין נפקא מינה אם אדם שמכוחו נתבעת זכות ... עודו בחיים ... '" (ההדגשה במקור – נ' ס').
11. אמנם, שמיעת ה'לאו' מכלל ה'הן' – אינה עניין של מה בכך, ונדרשת לגביה זהירות פרשנית (ראו, למשל, בג"ץ 6446/96 העמותה למען החתול נ' עיריית ערד, פ"ד נה(1) 769, 791 (2001)); מהלך כגון דא, מצוי בשדה פרשנותה המשתמעת של החקיקה, להבדיל ממשמעותה המפורשת, שהעבודה עִמה 'נוחה' יותר עבור השופט-הפרשן. עם זאת, מובן שאין נובע מכך שניתן להוציא אל מחוץ לגדר את המשמעות המשתמעת, שגם באמצעותה מעביר המחוקק את מסריו: "המשמעות המשתמעת היא חלק מהחוק באותה מידה שהמשמעות המפורשת היא חלק מהחוק. בחשיפת הפרשנות המשתמעת, אין השופט ממלא חסר (לאקונה) בחוק; הוא אך חושף מה שטמון בחוק 'בין השיטין'. [...] השופט רשאי – ואף חייב – להסיק משמעות משתמעת בכל מקרה שהדבר מתבקש מהבנת הטקסט על רקע ההקשר" (ברק, עמודים 112-110). הוא הדין גם לגבי סוג המשמעות המשתמעת שבו עסקינן – השתמעות שלילית, אשר "מתרחשת כאשר מהעניינים אשר המחוקק הסדירם בחוק מסוים, משתמע הסדר שונה לעניינים שלא הוסדרו בחוק" (שם, עמוד 113). הבחינה אם כזה הוא ההסדר החקוק שניצב על הפרק, נעשית בהתאם לכללי הפרשנות הרגילים, כאשר השאלה היא אם שתיקתו של המחוקק היא מכוּונת, 'שתיקה מדעת', או שמא מדובר בהשמטה שאינה מדעת, המייצרת בחוק 'חלל' נורמטיבי, חֶסֶר הטעון השלמה (דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, פסקה 32 לפסק הדין של הנשיאה א' חיות (17.12.2019); דנ"א 2308/15 פקיד השומה רחובות נ' דמארי, פסקאות 22-21 לפסק הדין של הנשיאה נאור (12.9.2017) והאסמכתאות שם). בדנן, משהתייחס המחוקק בפירוש לסוגיית מותו של מעביר שבות, אך עשה כן בהתייחס ליהודי בלבד, וקבע לגביה את אשר קבע, עמדתי היא שלפנינו שתיקה מדעת, בכל הנוגע למותו של זכאי השבות, ואין עסקינן ב'הוראת זהירות' שהשתבשה או ב"'תקלה חקיקתית' כלשהי כגון שכחה או חוסר תשומת לב", כדברי חברי, מ"מ הנשיא (וראו גם: ע"פ 406/69 ברנדל נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 210, 212 (1970); ברק, עמודים 115-114, 599-597).
12. זאת ועוד. גילוי הדעת המתואר של המחוקק, שמצא לנכון לעגן במפורש את ההוראה שלפיה למות היהודי 'אין נפקא מינה' ביחס לזכויות הבאים מכוחו, מלמדנו גם על המשמעות שייחס המחוקק עצמו למונח 'בן זוג' שבסעיף 4א(א). כך, אילו סבר המחוקק כי מונח זה כולל, כבר כשלעצמו, גם את האלמן, חזקה עליו שלא היה משחית מילותיו לריק ומבהיר, בכל זאת, כי מות היהודי אינו מעלה ואינו מוריד (לגבי חזקה זו, ראו: עע"מ 4105/09 עיריית חיפה נ' עמותת העדה היהודית הספרדית בחיפה, פסקה 47 (2.2.2012); ע"א 461/61 מנהל אגף המכס והבלו נ' לוינסון, פ"ד טו(3) 2226, 2236 (1961); ברק, עמודים 599-595). ומן הכיוון ההפוך: בחירת המחוקק לציין בפירוש כי למות היהודי אין השפעה על זכאותם של הבאים מכוחו, מלמדתנו כי לגבי זכאֵי השבות – בהעדר קביעה דומה – המונח 'בן זוג' שבסעיף 4א(א) לחוק, אינו כולל את האלמן (לעניין פרשנותו של סעיף חוק על-פי סביבתו, ראו למשל דברי השופט ח' כהן בע"פ 428/74 דבש נ' עיריית ירושלים, פ"ד כט(2) 23, 25 (1975): "כלל גדול הוא שיש לפרש חוק [...] כחטיבה שלמה אחת [...] 'הפרשנות הטבעית ביותר והנכונה ביותר של חוק היא לפרש חלקו האחד על-ידי חלק אחר של אותו החוק, כי בכך מובעת על הצד הטוב ביותר כוונת המחוקק [...]'"; ברק, עמודים 108-106).
13. סיכומו של דבר: מקובלת עלי טענת המבקשים, שלפיה כבר לשון החוק מטה לשלילת האפשרות הפרשנית שבה מצדדים המשיבים. אין מדובר אפוא באחד מן המקרים שבהם חסך מעמנו המחוקק את משמעותו ומובנו של המונח 'בן זוג', אלא להפך – מצויה לנו התייחסות מפורשת לסוג הקשר והזוגיות שניצבים על הפרק, כאשר התייחסות זו ניתנה בעניין היהודי לבדו, אך לא לגבי זכאֵי השבות. משמעות הדבר היא, לעמדתי, כי יש לפרש את החוק כמתווה הסדר שלילי בכל הנוגע לאחרונים – הסדר המורנו כי משעה שמת זכַּאי השבות, פגה זכאותו של בן הזוג הבא מכוחו.
למעשה, די באמור על מנת להביא את דרכנו הפרשנית אל סופה, שכן כנזכר, "אין ליתן ללשון החוק משמעות שהיא אינה יכולה לסבול" – כלל שיסודו ב"עקרונות חוקתיים של דמוקרטיה, הפרדת רשויות, מבנה חוקתי ושיטתי, שלטון החוק ואמון הציבור בשפיטה" (ברק, עמודים 98-97). אכן, לגבי דידי, ניתן היה לעצור את המסע הפרשני כבר בנקודה זו. ואולם, המשיבים טוענים כי סעיף 4א(ב) אינו יוצר הסדר שלילי, לגבי מקרה של מות אחד מזכאֵי השבות, ואת עמדתם זו מקבל חברִי מ"מ הנשיא, בדומה לשופטי הרוב בפסק הדין נושא הדיון הנוסף – כל אחד מטעמים שונים קמעא. המשיבים – שאת עמדתם קיבלה חברתי, השופטת (בדימ') ע' ברון, בפסק הדין נושא הדיון הנוסף – מנמקים גישה זו, בעיקרו של דבר, בשלילת ההשקפה שלפיה זכאות בן הזוג 'עוברת דרך' זכאי השבות, או נחותה בדרגתה ביחס לזכאותו של האחרון. על-פי שיטה זו, לכל אחד מן המנויים בסעיף 4א(א) "זכויות עצמאיות לא מדורגות" לשבות, כך שגם את זכויות בני זוגם של זכאֵי השבות, יש לראות ככאלה שמגיעות אליהם ישירות מן היהודי. מטעם זה, אותן זכויות עצמאיות, לא תושפענה מ'מותו של השליח' – זכאי השבות. בגישה קרובה צידד השופט עמית בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, וזאת בעיקר על יסוד ניתוח לשונו של סעיף 4א(א) (פסקה 26 לחוות דעתו, אך ראו גם את דבריו שם, בפסקאות 40, 47). מ"מ הנשיא, לעומת זאת, הטעים שיטתו בכך ששאלת פטירת הבן או הנכד, "אינה מעוררת שאלה שעומדת בליבת החוק", בניגוד לשאלת מותו של היהודי, ומשכך, לדבריו, אין להסיק מאי-התייחסותו של המחוקק אליה על קיומו של הסדר שלילי (פסקה 23 לחוות דעתו; באשר לעמדתו בסוגיית מדרג הזכויות, ראו פסקאות 44-41 לחוות דעתו).
על רקע גישות אלה, הכוללות גם זליגת-מה לעולם תכליות החוק, מצאתי מקום להמשיך את מסע הפרשנות גם לשלב זה, של בחינת התכליות; אעבור אפוא לכך.
תכלית סובייקטיבית
14. המהלכים שקדמו לחקיקת התיקון, כמו גם התכליות שניתן לדלות מדברי אֵלו שעסקו במלאכה – נדונו כולם, בפירוט, בחוות דעתו של חברי. בתוך כך, עמד חברי על העובדה שהסוגיה שבה עסקינן לא עמדה במוקד הדיונים שנתקיימו עובר לתיקון החוק, שבהם דוּברה, בעיקר, אפשרות מותו של היהודי, מקור זכויות המשפחה (לצד סוגיות נוספות, המרוחקות אף יותר מן הנדון דידן). לצד זאת, הובאו גם דברי היועץ המשפטי לממשלה באותה עת, מאיר שמגר, שנראה כי מצויה בהם ההתייחסות היחידה שניתנה לסוגיה שמונחת לפתחנו. מדברים אלה למד חברי, כי "האפשרות שאלמנת בנו של יהודי תעלה לישראל לאחר פטירתו של בן זוגה הועלתה במפורש לפני הוועדה ולא נעלמה מעיני המחוקק", הגם שציין כי "ברי כי אין מדובר באמרה שיש ליתן לה משקל מכריע". מאחר שתיאוריו של חברי מקובלים עלי, ובהתחשב במשקל הפחוּת שמצא חברי לייחס לסוגיית התכלית הסובייקטיבית, בנסיבות דנן, איני מוצא צורך בהרחבה נוספת בעניין זה; כך, בפרט, מאחר שבנושא שלפנינו "התכליות הסובייקטיביות משתלבות עם התכליות האובייקטיביות" (עניין גורודצקי, פסקה 28).
תכלית אובייקטיבית
(א) תכליות חוק השבות בכללותו
15. חברי, מ"מ הנשיא, העמיק חקר בתכליותיו של תיקון מספר 2 לחוק. דברים אלה הם כמובן בעלי חשיבות ניכרת; אגיע אליהם בהמשך. אולם סבורני כי עוד קודם לכן, עלינו לעמוד על תכליותיו הכלליות של חוק השבות המקורי. סעיפים 4א ו-4ב חשיבותם רבה, אך הם פרט אחד בתמונה גדולה יותר. עלינו להרחיב את המבט. כדברי השופט חשין, בעניין סטמקה (עמודים 758-757):
"לא יהא זה נכון ולא יהא זה ראוי אם נפרש את הוראות הסעיפים 4א ו-4ב לחוק השבות במנותק מחוק השבות המקורי. הוראות חוק השבות במקורן, ועמהן הוראות הסעיפים 4א ו-4ב, אין לפרשן ולבארן במנותק אלו-מאלו: משלימות הן אלו-את-אלו להיותן לאחדים: גוף אחד הן שאבריו מתאמים עצמם אלה-אל-אלה. בתַקנו את חוק השבות נדמָה המחוקק בעינינו כמי ששתל פרחים ועצי-פרי נוספים בגן שנבנה מזמן והוא פורח ומעלה פרי".
ומהן תכליות חוק השבות בכללותו, שבהתבסס עליהן יש לפרש, בין היתר, גם את הוראות סעיף 4א לחוק? גם על כך השיב השופט חשין, בהמשך דבריו:
"הוראת סעיף 4א לחוק השבות הפכה להיותה חלק בלתי נפרד ב'תכלית הגדולה' של חוק השבות: קיבוץ גלויות העם היהודי אל מדינת היהודים, שיבת הבנים אל ביתם. חוק השבות, כשמו-כן-הוא, מַפְנֶה הוא פניו אל היהודים באשר-הם-שם. מזמין הוא את היהודים לשוב אל ביתם, לחזור ארצה. כל יהודי באשר-הוא, מחזיק כל-העת במעין-אופציה-למניה הניתנת למימוש לרצונו בלבד. 'חוק השבות בא לקבוע עיקרון, שכל עם ישראל בעולם כולו יש לו חלק ונחלה בישראל, וכאשר אדם מישראל רוצה לחזור למולדתו, לישראל, הוא איננו בבחינת מהגר, אלא בבחינת שב למולדתו' (דברי חבר-הכנסת זרח ורהפטיג בישיבת הכנסת מיום 2.2.1954; ד"כ 15 (תשי"ד) 823). וגם אם נעלה כי מעט-שם מעט-שם תימצא לנו תכלית-משנה זו או אחרת, הנה העיקר הוא אותו עיקר והוראת סעיף 4א תפורש על-פי אותו עיקר" (ההדגשות הוּספוּ – נ' ס') (וראו גם, למשל: בג"ץ 3203/10 שטה נ' שר הפנים, פסקה 11 (20.8.2013) (להלן: עניין שטה)).
הנה כי כן, תכליתו העיקרית של חוק השבות – עמודו הימיני – היא מימוש זכותם של יהודים לשוב לארצם מכל פזורות הגולה. תכלית זו באה לידי ביטוי גם בשם החוק: "וְשָׁבוּ בָנִים לִגְבוּלָם" (ירמיהו לא, טז); "וְשַׁבְתִּי אֶת שְׁבוּת עַמִּי יִשְׂרָאֵל" (עמוס ט, יד). היא מבטאת את היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית; "אבן התשתית החוקתית למהותה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי" (דברי המשנה לנשיא מ' אלון, בע"ב 2/88 בן שלום נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה, פ"ד מג(4) 221, 272 (1989); וראו גם, מִנִי רבים: בג"ץ 2596/99 טושביים נ' שר הפנים, פ"ד נח(5) 412, 428-426 (2004) (להלן: עניין טושביים); בג"ץ 265/87 ברספורד נ' משרד הפנים, פ"ד מג(4) 793, 836, 845 (1989) (להלן: עניין ברספורד); בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל, פסקה 22 לפסק הדין של הנשיאה א' חיות, פסקה 22 לפסק הדין של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, ופסקה 28 לפסק דיני (8.7.2021) (להלן: עניין חסון); רות גביזון "מדינה יהודית ודמוקרטית: זהות פוליטית, אידיאולוגיה ומשפט" עיוני משפט יט 631, 645 (1995)).
16. על חוק השבות נאמר, כי "אף שאין הוא 'חוק יסוד' בצורתו הוא בוודאי חוק יסודי במהותו [...] הוא היסודי בחוקים כולם" (עניין טושביים, עמוד 426; עניין ברספורד, עמוד 436). אם לא די במעמד נישא זה, הרי שלפני זמן לא רב, זכתה תכליתו המרכזית של חוק השבות – שיבת יהודים לארצם – לעיגון מפורש וחגיגי נוסף, במסגרת חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק-יסוד: הלאום), שהוא חוק-יסוד הן בתוכנו, הן בצורתו. סעיף 5 לחוק-יסוד: הלאום מכריז, תחת הכותרת "קיבוץ גלויות", כי "המדינה תהיה פתוחה לעלייה יהודית ולקיבוץ גלויות", ומבטא בכך "עיקרון חשוב שהוא חלק מן האתוס המכונן של מדינת ישראל היורד לשורש ההצדקה לקיומה" (עניין חסון, פסקה 22 לפסק הדין של חברתי, השופטת ברק-ארז). הנה כי כן, ערך תשתיתי זה, של 'עלייה יהודית', הניצב ביסודו של חוק השבות, זכה להכרה מפורשת על-ידי הרשות המכוננת, במסגרת הוראה חוקתית על-חוקית. דברים ידועים הם, ש"פרשנות נורמה חקיקתית תיעשה 'ברוח ההצהרה הערכית-נורמטיבית שנעשתה בחוק היסוד, לעתים תוך איזון מחודש של הערכים המצויים בבסיס דבר החקיקה, ברוח האיזון החוקתי המחודש' [...] הבסיס לכלל זה הוא ההכרה במעמדם העליון של חוקי היסוד, והצורך להבטיח כי העקרונות שביסודם אכן ישפיעו על פרשנות כלל דברי החקיקה" (דנג"ץ 5026/16 גיני נ' הרבנות הראשית לישראל, פסקה 5 לפסק הדין של המשנה לנשיאה ס' ג'ובראן (12.9.2017). כן ראו: סעיף 10 לחוק-יסוד: חופש העיסוק; דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 643-639, 655-652 (1995); בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 401-388, 417-410 (1995); ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461, 515 (2006)). דברים אלה, שנאמרו לא פעם בהתייחס לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולחוק-יסוד: חופש העיסוק, יפים כמובן גם לגבי יתר חוקי-היסוד המרכיבים את מפעל החוקה הישראלית, ההולכת ומתהווה פרקים פרקים; מכאן, שבבואנו לעסוק בשאלה הפרשנית שלפנינו, עלינו לעשות כן גם ברוח התפיסה הנשקפת לנו מחוק-יסוד: הלאום.
משעמדתי על הצופן הגנטי של חוק השבות בכללותו, ועל תכליתו המרכזית, אפנה עתה לעסוק בתכליותיו הספציפיות של סעיף 4א לחוק.
(ב) תכליות סעיף 4א לחוק השבות
17. בפסיקת בית משפט זה – שעליה נסמך גם חברי, מ"מ הנשיא – תואר כי בבסיסו של סעיף 4א לחוק השבות ניצבות 5 תכליות שונות; כך סיכמה את הדברים השופטת ארבל, בעניין גורודצקי (פסקה 33):
"ניתן לסכם את תכליותיו של סעיף 4א לחוק השבות בחמש אלו: הראשונה, עידוד מי שאינו יהודי על-פי ההלכה אך יש לו זיקה משפחתית ליהודים לעלות לישראל ולהצטרף לעם היושב בציון כאמצעי למניעת התבוללות; השניה, עידוד יהודים הנשואים בנישואי תערובת לעלות לישראל ומציאת פתרון למשפחות מעורבות; השלישית, עשיית צדק על-ידי השוואת הסטאטוס של בני משפחה מעורבת שעולים לישראל, בלי שחלק מבני המשפחה ידרשו לעמוד במבחני חוק האזרחות בעוד האחרים יקבלו מעמד אוטומאטי; הרביעית, איזון בין ההגדרה המסורתית לבין ההגדרה הלאומית של המונח 'יהודי' בחוק השבות, כפי שעלה מדיוני הכנסת; החמישית, איחוד משפחות והגשמת הזכות לחיי משפחה משותפים" (ראו גם: עניין שטה, פסקה 9).
18. לצד זאת, ועל מנת שלא ישתכח היער מבעד לעצים, רואה אני להזכיר פסיקה מושרשת של בית משפט זה, שלפיה אין מדובר בתכליות שווֹת מעמד, שכן "תכליתו המרכזית של סעיף 4א(א) לחוק השבות הינה לאפשר למשפחות מעורבות לעלות יחד ארצה" (בג"ץ 1188/10 פוזרסקי נ' משרד הפנים, פסקה 25 (31.7.2013) (להלן: עניין פוזרסקי) (ההדגשה הוּספה – נ' ס')); אף לי הזדמן לציין באחת הפרשות:
"הענקת הזכויות לבני משפחתו הלא-יהודים של זכאי השבות נועדה לאפשר לו לעלות יחד עם בני-משפחתו, הגם שאינם יהודים, כדי שיוכלו לחיות חיי משפחה משותפים בישראל, וזאת מתוך מטרה לעודד יהודים החיים מחוץ לישראל לעלות ארצה, ועל מנת להבטיח כי יהודים שנישאו בנישואי תערובת לא יֵרתעו מהגשמת זכותם לעלות לישראל. ברם, לא דומה זכאותו של יהודי לעלות ארצה – בחינת 'ושבו בנים לגבולם' – לזכויותיהם של בני משפחתו הלא-יהודים. המחוקק ביקש להמריץ את זכאי השבות לעלות לישראל, במגמה לעודד את שיבתם של יהודים לציון, אך זוהי איננה התכלית העומדת בבסיס ההכרה בזכויותיהם של בני משפחתו הלא-יהודים של זכאי השבות. אלה באים על מנת להיות עם בן-משפחתם הזכאי. הם אינם שבים למולדת אבותם, זיקתם איננה לישראל, כי אם לבן-משפחתם, הוא היהודי הזכאי [...] עיקר העיקרים של חוק השבות הוא 'קיבוץ גלויות העם היהודי אל מדינת היהודים, שיבת הבנים אל ביתם' [...]. מן התכלית הגדולה הזו, נלמד על תכלית-המשנה של סעיף 4א, להבטיח כי יהודים שנישאו בנישואי תערובת לא יֵרתעו מהגשמת זכותם לעלות לישראל. כזאת, אך לא עוד" (עניין שטה, פסקאות 11-10. וראו עוד: ע"פ 3363/98 קניאז'ינסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 479, 489 (1999); בג"ץ 8030/03 סמוילוב נ' משרד הפנים, פ"ד נח(6) 115, 120, 123 (2004) (להלן: עניין סמוילוב); בג"ץ 11406/03 פרוסקורוב נ' שר הפנים, פסקה 6 (6.12.2004); בג"ץ 1292/12 ליבשיץ נ' שר הפנים, פסקה 14 (5.3.2014); בג"ץ 7321/12 לזרב נ' רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול, פסקה 10 (19.4.2017); בג"ץ 5517/16 יעקובוב נ' שר הפנים, פסקה 24 (24.4.2018); עניין ברספורד, עמוד 834; עניין גורודצקי, פסקאות 35, 39; עניין סטמקה, עמודים 755, 758-757).
הנה כי כן, על אף שניתן לפרוט את תכליותיו של סעיף 4א לתכליות-משנה קונקרטיות, אל להן להאפיל על העיקר, על תכלית-העל של החוק. שומה עלינו לזכור כי סעיף 4א הוא לבנה אחת במבנה שלם; שאף סעיף זה נועד, בסופו של יום, לשרת את תכליתו המרכזית של חוק השבות – השבת היהודים למולדתם. אי לכך, "הגם שהחוק ביקש להרחיב את מעגל הזכאים לשבות אף למי שאינם יהודים, לא באה הרחבה זו לָעולם אלא כדי לאפשר ליהודים לעלות ארצה"; זכאות בני המשפחה שאינם יהודים היא אפוא, בעיקרה, "כלי-עזר להגשמת תכליתו המרכזית של חוק השבות; לא אך שכל יהודי באשר הוא יהא זכאי לעלות לישראל, אלא שיהודים אכן יעלו לישראל" (עניין סמוילוב, עמוד 120; ההדגשה במקור – נ' ס').
עד כאן ביחס לתכליות סעיף 4א, לסדר הקדימוּת ולמארג היחסים שביניהן. בטרם אפנה לבחינת השאלה הפרשנית דנן, אדרש לסוגיה נוספת, מקדימה, אשר לה חשיבות רבה לענייננו, ושאותה הזכרתי בקצרה לעיל: שאלת קיומו של מדרג בין הזכאים השונים לשבות מכוח סעיף 4א(א). מאחר שחברי, מ"מ הנשיא, משקיף על הסוגיה באופן שונה מהגישה שננקטה בעבר בבית משפט זה, כמו גם מזו שהובעה בדעת הרוב בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, ארחיב על כך קמעא.
האם קיים מדרג נורמטיבי בין הזכאים השונים לשבות?
19. כפי שתואר, בשאלה זו חלוקים הצדדים, ונשמעו לגביה עמדות שונות אף בגדרי ההליך הנוכחי, על שני שלביו: מן העבר האחד – חברַי השופטים עמית ומינץ, שלשיטתם מתקיים מדרג בין הזכאים (בדומה לגישת השופטת ארבל בעניין גורודצקי, פסקה 36); ומן העבר השני – חברַי מ"מ הנשיא פוגלמן והשופטת (בדימ') ברון, השוללים קיומו של מדרג כאמור. במחלוקת זו, דעתי כדעתם של חברַי השופטים עמית ומינץ; אפרט.
20. תחילה, דומני שקשה לחלוק על קיומו של מדרג בין הזכות הנתונה ל'יהודי', לבין אלו של יתר זכאי השבות (צאצאי היהודי ובני זוגם). זכותו של היהודי היא "זכות השבות המקורית", בעוד זו של בני משפחתו שאינם יהודים, אינה אלא "זכות שבות משנית" (מיכאל קורינאלדי חידת הזהות היהודית: חוק השבות – הלכה למעשה 95 (2001) (להלן: קורינאלדי); עניין סטמקה, עמוד 753; פסקה 40 לפסק הדין של חברי, השופט עמית, בפסק הדין נושא הדיון הנוסף). כאמור, עלייתם של יהודים ארצה היא שמצויה בליבת חוק השבות, והיא שמגשימה את תכליתו העיקרית של החוק ואת הזכאות המקורית שניתנה בו, כביטוין בסעיף 1 לחוק: "כל יהודי זכאי לעלות ארצה" (ראו גם את סעיף 5 לחוק-יסוד: הלאום, וכן את המקורות הרבים שבפסקה 18 לעיל). זאת, אף אם אין לדבר משמעות במגוון היבטים הנוגעים לאופן מימושה של זכות השבות בפועל (למשל, במובן זה שהיהודי לא יהנה מסל הטבות נרחב יותר בשעה שיממש את זכאותו לשבות, בהשוואה ליתר קרוביו הזכאים). בהתאמה לכך, תכונתה של זכות השבות הנתונה ליהודי, בכל הנוגע להשפעתה על הקרובים לו, אינה דומה לזו הנתונה לזכאי השבות. ניתן לדמות זאת ליחס שבין גזע האילן לבין ענפיו: היהודי הוא הגזע שממנו משתרגים ענפיו של 'אילן' השבות. ענפים אלה הריהם זכּאֵי השבות. מהם, עשויים בתורם לצמוח גם תתי-ענפים, הלוא הם בני-זוגם של זכאי השבות. אם כן, זכותם של יתר זכאי השבות שונה במהותה מזכותו של היהודי, חלשה יותר, שכן אין בכוחה להצמיח 'אילן' שבות משל-עצמה, אלא רק לשמש ענף – או תת-ענף – באילנו של היהודי-המקורי. גם כאן אביא מדבריו הנכוחים של השופט חשין, בעניין סטמקה (עמוד 757):
"אשר לתכליתו העיקרית של חוק השבות עמדנו על המיוחדות שבחוק השבות, וידענו כי ליבתו היא במשאת-הנפש של 'ושבו בנים לגבולם'. 'לך-לך מארצך וממולדתך ומבית אביך אל-הארץ אשר אראך' (בראשית, יב, א). כך ציווה הא-לוהים את אברם, ומולדתו של העברי – היהודי – מאז היא ארץ-ישראל. יהודי, כל יהודי באשר הוא שם, מולדתו ההיסטורית היא ארץ-ישראל, ואם אך יבקש לקיים את ציוויו של האל לאברם, נקבל אותו בלב פתוח כקבלנו בן אובד. כל דברים אלה – לא כולם ואף לא מקצתם – לא יתפשו באותו בן-זוג לא-יהודי. אכן, נכבד את הזר הבא אלינו, ואולם לא נוכל בשום-פנים-ואופן לומר עליו כי שב הוא אל ארץ אבותיו וכי חוק השבות יחול עליו ממילא" (ההדגשה הוּספה – נ' ס') (וראו גם: עניין גורודצקי, פסקה 35, שם הובאו הדברים הנ"ל כביטוי ל"תכלית העל" של חוק השבות).
21. אם כן, קיים מדרג בין הזכות שהוקנתה ליהודי, לבין זו של יתר הזכאים לשבות הבאים מכוחו, והדבר מתחייב מתכליתו העיקרית של החוק. נשאלת אפוא השאלה, אם גם בתוך קבוצת הזכאים לשבות שאינם יהודים – על רקע תכליתו העיקרית של החוק – מתקיים מדרג דומה; או שמא יש לראות את כל חברי הקבוצה האמורה כבעלי זכויות שווֹת-ערך במעמדן. ובניסוח אחר: בהינתן הפער שבין היהודי לבין יתר הזכאים, בכל הנוגע למימוש תכליות החוק, השאלה היא אם ישנם זכאים לשבות המצויים קרוב יותר ל'מדרגת' היהודי, במובן זה שעלייתם ארצה מממשת במידה גדולה יותר את תכליות החוק. תשובתי לכך – בחיוב; סבורני, כי עליית צאצאי היהודי ארצה מגשימה במידה רבה יותר את תכליות החוק, בהשוואה לבני זוגם (יוער, כי לגבי 'מדרגת' בן הזוג של היהודי עשויות להתעורר שאלות מעניינות, אך מאחר ששאלה זו אינה ניצבת על הפרק לפנינו, ואינה נדרשת לצורך הכרעתנו – איני רואה צורך להרחיב לגביה).
22. עניין זה נובע, בראש ובראשונה, מן המאפיינים השונים בדרך 'התחברותו' של כל אחד מסוגי הזכאים אל 'מקור הזכות', אל היהודי, וממנו אל העם היהודי בכללותו. בעוד שהבן והנכד קשורים ליהודי בקשר דם שאינו נתון לבחירתם, ונהנים מ'זכות אבות', הרי שבן הזוג של היהודי, או בני זוגם של הבן והנכד, רוכשים את זכאותם מכוח היקשרות הסכמית, בדרך של חיתון, עם היהודי או עם זכאי השבות (קורינאלדי, עמוד 95). קשר הדם טבוע באדם מרגע היוולדו, והוא אינו בר-ניתוק, אף במקרים שבהם היחסים שבין אדם לבין הוריו רופפים ואפילו עוינים; שונים הם פני הדברים ביחס לקשרי חיתון, שניתן להביאם לכדי גמר. כידוע, לעובדה זו משמעות גם בכל הנוגע לדיני השבות, שכן נראה כי לכל הדעות, עם סיום רצוני של הנישואין – פוקעת זכות שבות שבאה מכוחם (ראו, למשל, עניין סמוילוב, עמודים 123-122). במובן זה, קיים דמיון בין 'זכות השבות המשנית' של צאצאי היהודי, לבין 'זכות השבות העיקרית' של היהודי-עצמו; בשני המקרים הזכות צומחת על רקע קשר דם, מולד, שאינו בר-ניתוק, לעם היהודי (זולת במצבי גיור). לא כך באשר ל'זכות השבות המשנית', של בני זוגם של היהודי, הבן או הנכד, שהורתה בקשר הסכמי בר-ניתוק. מכאן, לטעמי, נובע פער מהותי בין דרגתה של הזכות המוקנית לזכאי השבות שהוא צאצא של היהודי (אך אינו יהודי לפי ההלכה), הדומה באופן היווצרותה לזכותו של היהודי, לבין דרגתה של הזכות הנתונה לבן הזוג של זכאי השבות או של היהודי. ואכן, נראה כי בדומה ליהודים, ישראל היא גם 'ארץ אבותם' של זכאי השבות, אף במובנו הלשוני-לקסקלי של המונח – גם זאת בניגוד לבני הזוג (ראו: עניין סטמקה, עמוד 757). היטיבה לתאר הבדלים אלה השופטת ארבל, בעניין גורודצקי:
"גם על-פי תפישה חילונית-לאומית הרואה את הגדרת היהודי באופן רחב יותר מהתפיסה המסורתית-דתית, הרי שבן הזוג הלא יהודי אינו עומד במרכזו של חוק השבות ותכליתו אינה מכוונת אליו [...]. יש לציין כי הדבר שונה אצל צאצא של יהודי, אשר גם אם אינו יהודי על-פי ההלכה זיקתו ליהדות נקבעת מרגע לידתו לאדם יהודי באמצעות קשר הדם. על הבחנה זו ניתן ללמוד מהוראות חוק השבות עצמו. יש לשים לב כי בני זוג שנפרדו כאשר אחד מהם יהודי, בן הזוג הזר אינו זכאי לשבות מכוח חוק השבות על אף שגם לגביו ניתן לטעון כי מתקיימות בחלקן תכליות חוק השבות [...]. לעומת זאת, צאצאו של יהודי יהיה זכאי לשבות ללא קשר למצב הזוגי של הוריו או לחיים משותפים עימם. נראה כי ניתן ללמוד מכך על רצונו של המחוקק להפריד בין מעמדו של בן זוגו של יהודי לבין מעמדו של צאצאו של יהודי. קשר הדם הוא שמסביר הבחנה זו" (שם, פסקה 36) (ההדגשות הוּספוּ – נ' ס').
23. מעניין, אף חשוב, לציין את ההתפתחות ההלכתית בדורות האחרונים בנוגע לאדם הנושא קשר דם לעם היהודי דרך אביו, אך לא דרך אמו; כלומר, אדם שאינו יהודי על פי ההגדרה ההלכתית, אך שבעורקיו זורם (גם) דם של יהודי. מצבו הייחודי של צאצא היהודי, שאינו יהודי בעצמו, זכה לכינוי 'זרע ישראל' – קטגוריה הלכתית שפותחה, בין היתר, בכתיבתם של הרב צבי הירש קלישר (דבריו מובאים בשו"ת הרב עזריאל הילדסהיימר חלק א, יורה דעה, סימן רכט); הראשון לציון הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל (ראו למשל, שו"ת פסקי עוזיאל בשאלות הזמן, סימן סד (התשל"ז)); ובהמשך גם הרב חיים אמסלם (בעיקר בספרו זרע ישראל – חקרי הלכה בענייני גרות וגיור, ובדין גויים מזרע ישראל וצאצאיהם הבאים להתגייר (התש"ע) (להלן: הרב אמסלם)). לענייננו, די אם אציין כי בניגוד לגישה כללית שנשמעה לגבי גרים (אף שגם בעניין זה יש גישות חולקות), הורו רבים מפוסקי ההלכה בנוגע לאנשי 'זרע ישראל', כי "בודאי שצריך לקרבם ואין לרחקם, והוא כיוון שהם מזרע יהודי" (דברי הרב יוסף שלום אלישיב, המובאים אצל הרב אמסלם, עמוד שי; וראו גם, למשל: הרב משה שמואל גלזנר חקור דבר יא (התרס"א); הרב איסר יהודה אונטרמן "הלכות גירות ודרך ביצוען" תורה שבעל פה יג (התשל"א); הרב אשר וייס "האם יש להשתדל בקבלת גרים בזמנינו" דרכי הוראה – הלכות גירות, סימן טו, עמודים פב-פג (התשע"א); אציין, כי יתכן שמעמד זה מוגבל לבן היהודי, אך לא לנכדו וליתר צאצאיו – ראו, למשל, את עמדת הרב אורי רדמן "'זרע ישראל': מהותו ויישומו בהלכות גירות" צהר לט 113, 126 (התשע"ט)). מכל מקום, מעמדו ההלכתי של מי שנישא ליהודי, או לבן או לנכד של יהודי – אינו דומה בהיבט זה; בן הזוג אינו בא בגדר 'זרע ישראל', או בכל קטגוריה מעין זו. עוד יש להזכיר, בהקשר זה, כי במונח 'זרע ישראל' נעשה שימוש גם לצורך הגדרת אלה מיוצאי אתיופיה שאינם יהודים בעצמם, אך שהם נצר למשפחות יהודיות מצד אִמם. בהתאם לכך, הללו אמנם אינם זכאי שבות, אך הם זכאים להיכנס לישראל ולקבל בה מעמד מכוח חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל), והחלטות ממשלה שנתקבלו לגביהם (לפירוט על כך, ראו: בג"ץ 5904/03 אמבאו נ' ממשלת ישראל (21.3.2011); עע"מ 5417/13 דג'יטנו נ' שר הפנים, פסקה 3 (11.9.2014); בג"ץ 842/16 אבבה נ' רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 6 (13.8.2018)).
24. טעם נוסף להבחנה בין זכאי השבות השונים, שכבר נרמז לעיל, מצוי במרחק שהולך וגדל מן היהודי, מקור הזכויות, ככל שמוסיפים ומתקדמים על פני 'אילן היוחסין'. באשר לכך, מקובלים עלי דברי חברי, השופט עמית, בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, שלפיהם "ככל שאנו הולכים ומתרחקים מ'מעגלי הקִרְבה' מן היהודי, כך נחלשת זיקתם של בני משפחתו אליו ולעם היהודי בכלל. זיקת הנכד חלשה מזיקת הבן, זיקת הנין חלשה מזיקת הנכד וכן הלאה, וכך לכאורה גם ביחס לבנות הזוג"; אך זאת, כאשר "לא תהיה מחלוקת על כך שזכות הנכד עומדת בפני עצמה ואינה תלויה בנוכחות אביו, בנו של היהודי (וכך עולה במפורש מדברי המשנה ליועץ המשפטי בדיוני הוועדה)", מה שאין כן "ביחס לבת הזוג" (פסקה 40. כן ראו: שם, פסקה 47; עניין גורודצקי, פסקה 39).
25. עוד סבורני, כי עלינו להביא בחשבון גם את המורכבות המיוחדת שניצבה לפני המחוקק בבואו לתקן את החוק, ואת ההתפתחות הדיאלקטית שעומדת מאחורי מהלכי חקיקת התיקון. אסביר. דיני האזרחות נמנעים, ככלל, מהבחנה בין השפעת מוצא האב, לבין השפעת מוצא האם, לגבי אופן רכישת האזרחות; כך, למשל, מורנו סעיף 4(א) לחוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן: חוק האזרחות): "אלה יהיו, מיום לידתם, אזרחים ישראליים מכוח לידה: [...] מי שנולד בישראל כשאביו או אמו היו אזרחים ישראליים [...] מי שנולד מחוץ לישראל כשאביו או אמו היו אזרחים ישראליים [...]" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). בהיבט זה, התיקון לחוק השבות יכול היה להביא לעולם הסדר שונה וייחודי, נוכח הבחירה בהגדרה ההלכתית הבסיסית, שלפיה 'יהודי' הוא רק בן לאם יהודיה (או מי שנתגייר), אך לא בן לאב יהודי; כלומר: הגדרה המייחסת השפעה שונה למוצא האב, ולמוצא האם. על רקע זה, תואר כי סעיף 4א(א), על הרחבת הזכאות שבו, נועד, בין היתר, להביא ל"איזון בין ההגדרה המסורתית לבין ההגדרה הלאומית של המונח 'יהודי'" (עניין גורודצקי, פסקה 33); זאת, בדרך של הוספת "מסלול נוסף של זכויות שבות, המבוסס גם על היוחסין לפי האב (patrilineal descent): 'הנולד לאם יהודיה' הוא זכאי שבות כ'יהודי', והנולד לאב יהודי הוא זכאי שבות, אף שיירשם כלא יהודי" (קורינאלדי, עמוד 95). הנה כי כן, התיקון ביקש ליתן ביטוי גם לתפיסה 'לאומית' של יהדות (להבדיל מזו ההלכתית), שבגדרה מוּשם משקל גם על היוחסין לפי האב – יוחסין שלרוב מקבלים משקל זהה במסגרתם של דיני אזרחות והגירה, כנזכר, אך 'מקופחים' קמעא על-ידי ההגדרה ההלכתית. הפער האמור, בין הגישה המשתקפת מהגדרת ה'יהודי' ההלכתית, שננקטה בחוק השבות, לבין זו המשתקפת מדיני האזרחות הכלליים, אינו מתעורר בכל הנוגע למעמדו ולזכויותיו של בן זוג לאזרח, אשר התאזרחותו אינה אוטומטית וכוללת הליך מדורג (ראו: סעיפים 5 ו-7 לחוק האזרחות; בג"ץ 4156/01 דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289 (2002); עניין פוזרסקי, פסקה 40 והאסמכתאות שם; קורינאלדי, עמודים 106-105). לשון אחר: גם אלמלא הוסיף המחוקק להגדרת היהודי ההלכתית, את זכאויות סעיף 4א(א) – לא היה נוצר פער בין חוק השבות, לבין יתר דיני האזרחות, בכל הנוגע למעמדו של בן הזוג; זאת, בניגוד למצב שהיה נוצר ביחס לבניו של אב יהודי. גם בכך יש, לטעמי, כדי ללמדנו על הבדל של ממש בין הרחבת הזכאות לשבות גם לבאים בדרך של יוחסין לפי האב, שנועדה 'להשלים' היבט לאומי שאותו דוחקת ההגדרה ההלכתית, לבין ההרחבה שנעשתה בהתייחס לבני זוג, שלא ניתן להטעימה כמענה לקושי מעין זה.
26. ביטוי נוסף לָשוני שבין קשר דם לקשר חיתון, מוצאים אנו גם בסוגיית 'מיצוי' הזכות לשבות. בעניין סטמקה נקבע, כי בכל הנוגע לזכאות בן זוג, זו 'פוקעת' משעה שבחר היהודי, או זכאי השבות, לממש את זכאותו לשבות ולעלות ארצה, דהיינו: קשרי חיתון הנקשרים לאחר עלייתו של היהודי או זכאי השבות, לא יַקנו עוד זכאות לשבות (ראו: שם, עמוד 795). שונה ביחס לכך קשר הדם, שהקניית הזכאות שמכוחו אינה מתמצה עם עלייתו של היהודי ארצה. ניטול מקרה של יהודי הגר בישראל כאזרח, וזאת בין אם מכוח לידה בארץ, בין אם מכוח שבות. ברבות הימים, בנו עוזב את ישראל, מוותר על אזרחותו, ומתחתן עם מי שאינה יהודיה ואינה אזרחית ישראל. לאותו זוג נולד בן, שהוא נכדו של היהודי, אך אינו יהודי בעצמו; אף אינו אזרח מכוח האזרחות. בכגון דא, דומני שהנכד ודאי יהיה זכאי שבות, מעצם היותו נכד ליהודי, ואיש לא יאמר כי הוא אינו זכאי לכך מאחר שסבו עלה לישראל או נולד בה, בטרם לידת נכדו (בהקשר זה, ראו את הוראת סעיף 4 לחוק השבות, המשווה בין ילידי הארץ לבין העולים "לפי חוק זה").
27. נמצאנו למדים אפוא, כי ישנם הבדלים של ממש בין סוגי ההיקשרות השונים המקימים זכאות לשבות – קשר דם אל מול קשר חיתון. עוד נמצא, כי לפחות הסבר אחד להבדלים אלה, נעוץ באתגר מסוים שעמד לפני מנסחי תיקון מספר 2 לחוק השבות, וכן כי הפער המתואר מתבטא גם בדין. כלל האמור מוביל, לשיטתי, להבחנה יסודית יותר שניתן לערוך בין זכאי השבות השונים, שעניינה בהבדל שבין טעמי זכאות עצמיים, אינטרינזיים, לבין טעמי זכאות מכשירניים, אינסטרומנטליים. אסביר במה דברים אמורים.
28. כמתואר, חוק השבות מעלה את העם היהודי על ראש שמחתו. תכליתו המרכזית – עיקר עיקריו – היא שיבת היהודים למולדתם. לצד זאת, במסגרת סעיף 4א לחוק, הכיר המחוקק בזכאותם של אנשים נוספים, שאינם יהודים – צאצאים לנישואי תערובת, ובני זוג של זכאי שבות. לעיל הזכרתי את התכליות השונות שיוחסו בפסיקה לסעיף זה. עיון בתכליות אלה מלמד, כי משמשות בהן בערבוביה הצדקות המבטאות ערך עצמי, המיוחס לעליית הזכאים שאינם יהודים, לצד הצדקות המבטאות ערך מכשירני, המיוחס לעלייתם של אלה. כך, מחד גיסא, מוצאים אנו אמירות המקשרות בין הרחבת הזכאות, לבין שזירת גורלם של זכאי סעיף 4א(א) עם העם היהודי, אף כי מדובר במי שאינם יהודים לפי הגדרת החוק – תפיסות שנראה כי קיבלו משקל ניכר בהכרעתו של חברי, מ"מ הנשיא (ראו: פסקאות 40 ו-47 לחוות דעתו והאסמכתאות שם). מאידך גיסא, מוצאים אנו גם אמירות שלפיהן "תכליתו המרכזית של סעיף 4א(א) לחוק השבות הינה לאפשר למשפחות מעורבות לעלות יחד ארצה" (עניין פוזרסקי, פסקה 24), ובכך לשמש "כלי-עזר" לעליית יהודים (עניין סמוילוב, עמוד 120) (סוג תכליות שלעיל, בפסקה 18, טענתי כי הוא שניצב בליבתו של סעיף 4א(א)).
29. אכן, נראה כי שתי התכליות מתקיימות בכלל הזכאים לשבות שאינם יהודים. כך, הקשר של כל אחד מהם ל'יהודי', או לזכאי שבות שהוא צאצא של היהודי, מבטא חיבור מסוים, שזירת גורל – רצונית או כפויה – עם העם היהודי; זוהי התכלית העצמית. בד בבד, מתן זכאות שבות לכל אחד מהם משרת את עלייתו של 'היהודי', שלעתים עשוי להימנע מעלייה, מחשש לפירוד וריחוק גיאוגרפי בין בני המשפחה; זוהי התכלית המכשירנית. יחד עם זאת, על רקע האמור מעלה, בדבר ההבדלים שבין זכאות הנובעת מקשר דם לבין זו הנובעת מקשר חיתון, סבורני כי התכלית העצמית, האינטרינזית, יפה בעיקר ביחס לצאצאי היהודי, הקשורים אל העם היהודי בקשר דם (כאשר לצד תכלית זו, כמובן שמתקיימת בצאצאים גם התכלית המכשירנית). זאת, בניגוד לבן הזוג של היהודי, או בני הזוג של זכאי השבות, שזכאותם נובעת, בעיקרו של דבר, מן התכליות המכשירניות של סעיף 4א – היותו של הסעיף "כלי-עזר להגשמת תכליתו העיקרית של חוק השבות; לא אך שכל יהודי באשר הוא יהא זכאי לעלות לישראל, אלא שיהודים אכן יעלו לישראל; לעודד יהודים החיים מחוץ לישראל, ולאפשר להם ככל הניתן לעלות לישראל" (עניין סמוילוב, עמוד 120) (אעיר, כי בהקשר זה תיתכן הבחנה בין בן הזוג של היהודי, לבין בני הזוג של זכאי השבות השונים, בפרט על יסוד ריחוקם ההולך וגובר מן היהודי; ראו על כך דברי לעיל, בפסקה 24). בהתאם לכך, ניתן להסביר את מגבלת 'מיצוי' הזכות, שחלה לגבי בני זוג (אך לא לגבי צאצאים, כאמור לעיל); תפיסה זו, כפי שפורט בעניין סטמקה, נגזרה ישירות מתכליות חוק השבות, שבראשן עידוד עליית בני זוג הנשואים בנישואי תערובת לעלות ארצה – תכליות ש"אין ולא כלום ביניהן לבין הקניית שבות ללא-יהודי אך בשל כך שנישא ליהודי אזרח ישראל" (שם, עמוד 757). זאת, חרף היבטי קשירת הגורל עם העם היהודי, שאיני סבור כי מתקיימים במידה פחוּתה במי שנישא ליהודי אזרח ישראל, בהשוואה לאחר שנישא ליהודי שהוא אזרח מדינה אחרת; שמא להפך.
30. סיכום עד כה: תכליתו המרכזית של חוק השבות, הריהי עלייתם של יהודים לישראל. תכלית זו, ניצבת גם ברקע לחקיקת סעיף 4א לחוק – המעניק את הזכאות גם לצאצאיו של 'היהודי' ובני זוגם, על מנת לקדם את עלייתו ארצה של היהודי, אף בדרך של הענקת הזכאות גם למי מבני משפחתו שאינם יהודים. לצד זאת, סעיף 4א(א) נושא גם תכלית נוספת, של הכרה בזכותו של מי שגורלו נקשר לעם היהודי, המבטאת ערך עצמי שמיוחס לעלייתו של זה האחרון ארצה. על רקע כפל תכליות זה, עֶמְדָּתִי היא שבכל הנוגע לזכאותם של צאצאי היהודי שהם מ'זרע ישראל', כלומר שיש להם קשר דם ליהודי (שהוא אביהם או סבם), התכלית הדומיננטית היא התכלית העצמית, היינו עלייתם-שלהם לארץ ישראל. מנגד, בכל הנוגע לזכאות הניתנת לבני הזוג של זכאי השבות או של היהודי, התכלית הדומיננטית היא התכלית המכשירנית שעליה עמדתי לעיל, כלומר מניעת מצב שבו יהודים, או זכאי שבות שהם מ'זרע ישראל', הנשואים בנישואי תערובת, ימנעו מלעלות ארצה, בשל החשש מפירוד וריחוק מבני משפחותיהם.
31. לעיל תיארתי, כי המשיבים מתנגדים לפרשנות הלשונית שבה צִדדתי אני, בהתייחס לסעיפים 4א ו-4ב, וזאת בטענה כי לכלל בני המשפחה המנויים בסעיף 4א(א) עומדת זכות שבות עצמאית (אעיר, כי גישה זו נסמכת, בעיקר, על האמור בעניין סטמקה, עמוד 756, ובעניין סמוילוב, עמוד 121; עם זאת, לטעמי, קריאת דברים אלה על רקע הקשרם, מקשה על קבלת גישת המשיבים). על כן, כך לפי המשיבים, מות זכאי השבות אין בו כדי להשפיע על בן הזוג האלמן, שכן זכותו של האחרון כלל אינה תלויה ב'חיבור קבע' אל זכאי השבות; היא אמנם 'נולדה' מתוך החיבור בקשרי נישואין לזכאי השבות, אך מרגע הנישואין ואילך, הפכה זכות זו לעצמאית ובלתי תלויה, ממש כמו זכאותו של זכאי השבות הקשור ליהודי בקשר דם. ואולם, נוכח האמור עתה, על אודות ההבחנה היסודית שבין קשרי דם לבין קשרי חיתון; ובשים לב גם להדגשת ההיבטים המכשירניים, בכל הנוגע לזכאות בני הזוג, לעומת התכלית העצמית העומדת בבסיס הזכאות של צאצאי היהודי – סבורני, כי אין מקום להשקפה שלפיה זכאות בני הזוג היא עצמאית ובלתי תלויה, במובן זה שהיא כלל לא 'עוברת' דרך זכאי השבות, ולכן אינה מושפעת ממותו. לשיטתי-שלי, כשם שהזכות לשבוּת מושפעת מהגירושין מזכאי השבות (עניין סמוילוב, עמוד 123) – עניין המבטא כבר כשלעצמו היעדר זיקה עצמאית וישירה אל היהודי – כך היא מושפעת גם ממות זכאי השבות.
אחזור עתה לשאלה שהונחה על שולחננו: זכאותו של בן-זוגו של זכאי שבות שהלך לבית עולמו.
יישום תכליות החוק והתיקון בשאלה שלפנינו
32. אפתח ואומר, כי באשר לתכליתו המרכזית של חוק השבות, כמו גם של סעיף 4א – עידוד עליית יהודים לישראל, ומתן זכאות לבני משפחתם על מנת לעודד עליה זו – עדיפה פרשנות המבקשים. אזכיר, כי מדובר במי שכלל לא ניהלו את חייהם בצוותא עם יהודי, אלא עם זכאי שבות, כאשר זה האחרון נפטר, ולא יעלה עוד לישראל. לפיכך, אין מדובר בעליית בני זוג שיהיה בה כדי לקדם ולעודד עליית יהודים; סביר גם שלא את עלייתם של צאצאים זכאים ליהודי.
33. אין לכחד: יתכנו מצבים שבהם ילדיהם המשותפים של בני הזוג – זכאי שבות שהוא בן של יהודי, ורעייתו הנוכריה – חפצים לממש את זכאותם לעלות ארצה, מכוח סעיף 4א; או אז, מתן זכאות לאלמנת הבן-זכאי השבות אכן עשוי לקדם במידת-מה את עלייתם (זאת, להבדיל ממקרה של אלמנת הנכד-זכאי השבות, שאז הילדים המשותפים (הנינים) אינם זכאי שבות, וממילא אין צורך לעודד את עלייתם). חברי, מ"מ הנשיא, אף תיאר מצב שבו הסב היהודי ירצה לעלות ארצה עם נכדיו, כאשר מניעת הזכאות מכלתו, אֵם הנכדים – עשויה לסכל זאת (פסקה 49 לחוות דעתו).
34. אין בדוגמאות אלה כדי לשנות את מסקנתי. ראשית, מדובר בנסיבות עובדתיות קונקרטיות, תחומות למדי, שבוודאי אינן יפות כלפי כלל אלמנות זכאי השבות, כפי שציין גם חברי. שנית, וחשוב מכך, "חוק השבות אינו מעניק זכות שבות כלפי מעלה, דהיינו להורה נוכרי של יהודי, או של בן זוג של יהודי [...]. בכך מבטא חוק השבות את השקפתו כי איחוד המשפחות יחול בעיקרו כלפי מטה, לעבר הצאצאים, ולא כלפי מעלה, לעבר ההורים" (עניין גורודצקי, פסקה 39; קורינאלדי, עמודים 97, 183-182). באותו אופן, למשל, גם מי שהתגרש מיהודי, או מבן של יהודי, תוך שילדיו זכאֵי השבות בחרו לעלות ארצה – לא יוכל לעלות אחריהם, מכוח חוק השבות, חרף העובדה שאין בגירושין כדי לפגום בקשר שבין הורה לילדיו. בכך יש, לטעמי, גם כדי להשיב לדברי חברי, מ"מ הנשיא, שגרס כי אין ללמוד לענייננו מכך ש"איחוד המשפחות יחול בעיקרו כלפי מטה, לעבר הצאצאים, ולא כלפי מעלה, לעבר ההורים"; זאת לשיטת חברי, מאחר שקביעה זו יפה דווקא כלפי מעמדו של מי ש"שמלכתחילה לא נכלל בגדרי התא המשפחתי שעוגן בסעיף 4א(א) – כגון הורהו של היהודי", להבדיל מ"מעמדם של קשרים בין חברי המשפחה שכן נכללו במסגרת החוק" (פסקה 46 לחוות דעתו). דא עקא, שבן זוג לשעבר, שהתגרש מהיהודי או מזכאי השבות – בהחלט כלול היה בתא המשפחתי שבסעיף 4א(א) לחוק, אך בכל זאת לא נעשה לזכאי שבות מכוח ילדיו, בתקופה שלאחר הגירושין. אם כך, בהחלט יתכן כי בן הזוג של זכאי השבות שנפטר, יאבד את זכאותו, חרף הקשר ההורי עם ילדיו זכאי השבות.
35. הֱוֵי אומר: גם אלמן שילדיו זכאי השבות מימשו את זכותם, אינו זכאי לשבות; בדומה לכך, גם בכל הנוגע לבני זוגם הנוכרים של יהודים או של זכאי שבות, החוק מתווה מסגרת שבה הוריהם אינם זכאים לעלות עִמם ארצה. כלומר, איחודי משפחות אלה מקבלים, ככלל, משקל נמוך יחסית בכל הנוגע למערך שמתווה חוק השבות, והם מופנים לפתרונות "באמצעות חוק האזרחות או באמצעות הוועדה לעניינים הומניטאריים" (עניין גורודצקי, פסקה 39; קורינאלדי, עמודים 97, 183-182) (הצעת חוק שנועדה להביא לשינוי מצב זה – לא צלחה; ראו: הצעת חוק השבות תיקון מס' 3, התשמ"ה-1985). אם כן, חרף המחיר שבהענקת זכאות שבות רק לחלק מבניה של משפחה אחת, ברי גם כי חוק השבות מחייב מתיחת קו גבול בנקודה מסוימת, וכך אכן נעשה; איני סבור כי קשרי המשפחה שעל הפרק בענייננו מצדיקים מתיחה כה ניכרת של קו גבול זה. נראה, כי החוק 'הציב גבול (ל)אלמנה', כמו גם לבני משפחה נוספים, ואל לנו לסטות מכך.
רואים אנו אפוא, כי תכליתו המרכזית של חוק השבות, כמו גם של סעיף 4א לחוק – אינה מתקיימת, ככלל, במקרה של אלמנת הבן או הנכד של יהודי. ואכן, אף חברי, מ"מ הנשיא, הכיר בכך ש"במצב הדברים הטיפוסי שבו אלמנת בנו או נכדו של יהודי מבקשת לעלות לישראל, תכלית זו לא תהא רלוונטית" (פסקה 49 לחוות דעתו). לאי-תחולתה של תכלית מרכזית וחשובה זו (ראו המקורות הרבים שבפסקה 18 לעיל), בנדון דידן, יש לייחס משקל רב בבואנו להכריע בשאלה הפרשנית שעל הפרק; משקל שיתר תכליות סעיף 4א(א), שאליהן התייחס חברי בהרחבה, תתקשינה להתמודד עִמו. ואכן, סבורני כי תכליות נוספות אלה אינן מתקיימות בצורה כה מובהקת באלמנתו של זכאי השבות, עד כי יהיה בהן כדי לגבור על תכליתו העיקרית של החוק; אסביר עמדתי להלן.
36. תחילה לתכלית שעניינה אחדות המשפחה. אינני סבור כי תכלית זו מוגשמת בנדון דידן בעוצמה רבה דיה, עד כדי כך שיהיה בה כדי להצדיק את כלילתה של אלמנת זכאי השבות במעגל זכאי השבות. אקדים ואומר, ברוח דברַי לעיל, כי ברי שכל הרחבה של הזכאות לשבות לבני משפחה, קרובים כרחוקים, עשויה לקדם, במידה כזו או אחרת, את תכלית אחדות המשפחה. ואולם, כאמור, המחוקק בחר שלא להרחיב את תחולת חוק השבות עד בלי די. דוגמת בולטת לכך היא העדר זכאותם לשבות של הורים שילדם נעשה זכאי שבות (למשל, כי נישא ליהודי), ודוגמה מרכזית נוספת היא נינו של יהודי, שאינו זכאי לשבות כהוריו. לנדון דידן רלבנטית במיוחד גם הדוגמה שנזכרה לעיל, שבה גרוש של יהודי, או של זכאי שבות, אינו נעשה זכאי שבות (פעם נוספת) בשל זכאות ילדיו. הנה כי כן, בהקשרים אלה, על אף שהיו מי שקראו לשינוי המצב (הצעת תיקון 3 שנזכרה לעיל; אשר מעוז "הבן הנשכח: על סעיף 4א(א) לחוק השבות ועל השמטה שבהיסח דעת" הפרקליט לח 637 (1989)) – הכרעתו של החוק ברורה. הכרעה זו, מבטאת העדפה לתיחום הזכאות לשבות, על פני מתן אפשרות לאיחוד משפחות מן הסוגים המתוארים, בדרך של הרחבת הזכאות לשבות. אם כך, השאלה שעלינו לשאול אינה איזו מפרשנויות החוק האפשריות תקדם את תכלית אחדות המשפחה (מאחר שכמעט כל הרחבת זכאות תעשה כן), אלא איזו פרשנות תעלה בקנה אחד עם מתווה איחוד המשפחות שמשורטט בחוק השבות – מתווה הכולל גם פשרות ביחס לתכלית אחדות המשפחה. משעה שזו השאלה שעל הפרק, דעתי היא שהפירוד שבו עסקינן – מבלי חלילה להקל בו ראש – אינו נמנה על מקרי הפירוד שאותם מבקש חוק השבות למנוע, בדרך של הענקת זכאות לשבות. ההיפך הוא הנכון. כאמור, מדובר לגישתי בפירוד הדומה למצבי פרידה נוספים שעִמם מסכין חוק השבות. בהקשר זה חשוב לציין, כי משמעות שלילת הזכאות לשבות אינה פירוק המשפחה; ודאי לא באופן הכרחי. בדומה לאמור בעניין גורודצקי, שהוּבא לעיל, מצבים מעין אלה – בדגש על אלה שבהם הורה אינו זכאי שבות, בניגוד לילדיו – יכולים לבוא על פתרונם בדרכים שנקבעו בחוק האזרחות ובחוק הכניסה לישראל, ועל-פי נהלי המבקשים (שם, פסקה 39; קורינאלדי, עמודים 97, 183-182) (ער אני לשלילתו העקרונית של פתרון מעין זה, על-ידי חברי, ככל שהדבר נוגע לפרשנותו של חוק השבות; אתייחס לכך בהמשך).
37. עניין זה מובילני גם אל התכלית שעניינה ב"השוואת הסטאטוס של בני משפחה מעורבת שעולים לישראל, בלי שחלק מבני המשפחה ידרשו לעמוד במבחני חוק השבות בעוד האחרים יקבלו מעמד אוטומאטי" (עניין גורודצקי, פסקה 33). כפי שניתן לראות, מדובר בתכלית 'משנית', שעניינה בדרך שבה תתאפשר עליית בני משפחת היהודי, לאחר שהוחלט כי מדובר בבני משפחה שיש ליתן להם אפשרות להצטרף אל היהודי במסע שיבתו לישראל. גם לשיטת חברי, מ"מ הנשיא, בתוך המעגל המשפחתי, ניצבים בני משפחה שיכולים להצטרף אל היהודי בדרך של זכאות לשבות, לצד בני משפחה נוספים, אשר חרף תכלית השוואת הסטטוס – אינם זכאים למעמד אוטומטי מכוח חוק השבות, ושעליהם יהיה לרכוש מעמד בדרך אחרת. השאלה מיהם בני המשפחה שראויים למסלול זה, ומיהם שראויים למסלול אחר, אינה מוכרעת על-פי תכלית השוואת הסטטוס – שהיא תכלית 'משנית', כאמור – אלא בהתאם לתכליותיו ה'ראשוניות' של החוק, שבמרכזן השאלה אם עסקינן במי שעלייתו ארצה תקדם עליית יהודים, אם לאו. משמצאתי, כמפורט לעיל, כי בכל הנוגע לאלמנתו של זכאי השבות, לא חלים, ככלל, הטעמים שעניינם בעידוד עליית יהודים ארצה ובאיחוד המשפחות שמקבל משקל במסגרת חוק השבות, הרי שאין בתכלית המשנית בדבר 'השוואת הסטטוס', כדי להטות לעבר מסקנה אחרת. אין אפוא בעייתיות בכך שאם אכן יגיעו ארצה, אֵלו שאין הצדקה למנותם על בני המשפחה שעלייתם תתרום לעליית יהודים – הדבר יֵעשה שלא בדרכו של חוק השבות, אלא בדרכם של חוקי האזרחות והכניסה לישראל, ושל נהלי המבקשים.
38. גם בתכלית שעניינה ביצירת איזון בין הגדרת היהדות ההלכתית, לבין זו הלאומית, אין כדי לסייע למשיבים. נוכח האמור מעלה, עמדתי היא שאיזון כאמור נדרש בעיקר ביחס לצאצא היהודי, "אשר גם אם אינו יהודי על-פי ההלכה זיקתו ליהדות נקבעת מרגע לידתו לאדם יהודי באמצעות קשר הדם"; זאת, בניגוד לבן הזוג של היהודי, אשר "גם על-פי תפישה חילונית-לאומית הרואה את הגדרת היהודי באופן רחב יותר מהתפיסה המסורתית-דתית, [...] אינו עומד במרכזו של חוק השבות ותכליתו אינה מכוונת אליו" (עניין גורודצקי, פסקה 36; ראו ביתר הרחבה, דברַי שלעיל, בפרט בפסקה 25). לפיכך, אף תכלית זו מתקיימת באלמנתו של זכאי השבות במידה פחוּתה, אם בכלל.
39. נותרים אנו אפוא, בעיקר עם תכלית 'קשירת הגורל'. כלומר, התכלית שלפיה סעיף 4א נועד לעודד את "מי שאינו יהודי על-פי ההלכה אך יש לו זיקה משפחתית ליהודים לעלות לישראל ולהצטרף לעם היושב בציון כאמצעי למניעת התבוללות" (עניין גורודצקי, פסקה 33). כאמור, תכלית זו, מבטאת ערך אינטרינזי המיוחס לעלייתם של בעלי ה'זיקה [ה]משפחתית ליהודים', ונראה שהיא אכן מתקיימת, ולוּ במידה מסוימת, במי שבחר להינשא לזכאי שבות, ובכך קשר את גורלו בגורל העם היהודי. אכן, מתן זכאות לבן הזוג האלמן תאפשר לו לעלות ארצה ולהצטרף לעם היושב בציון. עם זאת, בהתחשב בהבחנה היסודית שצוינה לעיל, בין החיבור לעם היהודי בקשרי דם, לבין חיבור כאמור בקשרי חיתון, בדגש על השפעתה של הבחנה זו על מידת תחולתם של הטעמים המייחסים ערך עצמי לעליה ארצה ולמימוש הזכאות לשבות (ראו דברַי בפסקאות 27-29 לעיל) – איני סבור כי המידה שבה מוגשמת תכלית 'קשירת הגורל', ביחס לאלמנותיהם של זכאי שבות, די בה כדי להצדיק את הענקת הזכאות. זאת, נוכח התמונה שמצטיירת באשר ליתר התכליות, ובפרט התכלית העיקרית של עליית יהודים לישראל, שכפי שתיארתי – אינן מתקיימות, או שמתקיימות במידה פחוּתה בלבד, בכל הנוגע לאותן אלמנות.
סיכומו של דבר, תכליתו המרכזית של חוק השבות ושל סעיף 4א – עידוד יהודים הנשואים בנישואי תערובת לעלות ארצה – אינה מוגשמת באמצעות מתן זכאות לאלמנתו של זכאי השבות; ודאי שלא במידה משמעותית. הוא הדין גם ביחס לתכליותיו הפרטניות של סעיף 4א, אשר או שאינן מתקיימות כלל, או שמתקיימות במידה פחוּתה. לפיכך, גם בחינת תכליותיו של סעיף 4א, עולה בקנה אחד עם המסקנה שאליה הגעתי, במסגרת בחינת לשונו של הסעיף.
40. לקראת סיום אעיר, כי מקובלים עלי עיקרי דברי חברי, מ"מ הנשיא (בפסקה 19 לחוות דעתו), שלפיהם אין מקום לייחס משקל, במסגרת מלאכת הפרשנות, לאופן התנהלות המשיבים בפועל, ולהנחיות שיצאו תחת ידם (בהקשר זה הפנו המשיבים להנחיית רשות האוכלוסין וההגירה, שלפיה ניתן במקרים מסוימים להעניק מעמד לאלמנת זכאי השבות). זאת, להבדיל משאלת המשקל שיש לייחס לפרקטיקה שעל-פיה נוהגת הרשות המינהלית המופקדת על ישׂוּם הוראות החוק המסמיך (ראו, למשל, ע"א 3847/16 עגלי תל שווק בקר בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד החקלאות ופיתוח הכפר, פסקה 11 (11.3.2018); דנ"א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פסקה 19 לחוות הדעת של חברתי, השופטת י' וילנר (4.7.2021) והאסמכתאות שם). כך או אחרת, בעניין דנן, גם לעמדתי אין להעניק משקל רב לפרקטיקה שהנהיגו המשיבים, שכן גם לשיטתם-שלהם, מדובר בעמדה שהתגבשה רק בשנת 2016, לנוכח ריבוי בקשות מצד אלמנות זכאי שבות, ולא בפרקטיקה עתיקת יומין. עם זאת, ברובד ראשוני יותר, סבורני, כי יש ליתן משקל לקיומם של מסלולים חקוקים נוספים – המעוגנים בחוק האזרחות ובחוק הכניסה לישראל – שמכוחם ניתן לקבל היתרי ישיבה בישראל, במקרים הראויים לכך; לעובדה זו יש משמעות במלאכת הפרשנות, שכן על זו להיעשות בשים לב למכלול החקיקה, ובפרט למסלולים השונים שהותוו בה (לגישה שכזו בסוגיה שבה עסקינן, ראו: עניין גורודצקי, פסקה 39; עניין סטמקה, עמוד 758; קורינאלדי, עמודים 97, 183-182). בהינתן מסלולים חקוקים אלה, הפרשנות המוצעת על-ידִי אינה חוסמת את אלמנות זכאי השבות מקבלת מעמד בישראל – גם אם זכאות לשבות אין כאן, פתרונות חלופיים ישנם; לא אלמן ישראל.
סוף דבר
41. עמדתי היא שניתן היה לעצור כבר בשלב הלשון. לגבי דידי, בחינת לשון החוק מביאה לדחיית פרשנות המשיבים, ולהעדפת פרשנות המבקשים. זאת, שכן לטעמי סעיף 4א(ב), המתייחס מפורשות לסוגיית מותו של 'היהודי', יוצר הסדר שלילי, בכל הנוגע למותו של זכאי השבות; אין בידי לקבל את ההסברים החלופיים שהוּצעוּ למשמעות סעיף זה. מעבר לכך, גם בחינת תכליותיו של חוק השבות ושל סעיף 4א – אין בה, לטעמי, כדי להוליך למסקנה אחרת. תכליתם המרכזית של החוק ושל הסעיף – עידוד עליית יהודים ארצה, ומתן פתרון לאלה מהם שנישאו בנישואי תערובת – אינה מתקיימת, ככלל, באלמנתו של זכאי שבות המבקשת לעלות ארצה; גם תכליותיו הנוספות של הסעיף מתמלאות באלמנה במידה פחותה, אם בכלל.
אשר על כן, לוּ תישמע דעתי, נורה על קבלת העתירה לדיון נוסף, ונקבע כי המונח "בן זוג" שבסעיף 4א(א) לחוק השבות, אינו כולל את אלמן או אלמנת זכאי השבות.