ש ו פ ט
השופטת (בדימ') ע' ברון:
1. במחלוקת שנפלה בין חבריי ממלא מקום הנשיא עוזי פוגלמן והשופט נעם סולברג, דעתי כדעתו של ממלא מקום הנשיא פוגלמן ואני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיע ולנימוקיו. עמדתו הפרשנית של ממלא מקום הנשיא ביחס לסעיף 4א(א) לחוק השבות, התש"י-1950 (להלן: חוק השבות או החוק) תואמת את עמדתי כפי שהבעתי אותה בפסק הדין מיום 29.8.2021 שניתן בבג"ץ 1775/19 (להלן: פסק הדין נושא הדיון הנוסף), ונותרתי בעמדה זו גם לאחר הדיון הנוסף שערכנו בפסק דין זה. חבריי שטחו יריעה רחבה בנוגע לפרשנותו של חוק השבות בכלל ושל סעיף 4א(א) בפרט, ולא אכביר מילים אלא כדי הדרוש לבאר את גישתי.
2. סעיף 1 לחוק השבות קובע עקרון יסוד שלפיו "כל יהודי זכאי לעלות ארצה". עקרון זה מבטא את הקשר הבל-יינתק בין כל יהודי ויהודייה באשר הם ובין ארץ ישראל, בבחינת "ושבו בנים לגבולם".
יש לציין כי בעת חקיקתו של חוק השבות המחוקק לא נדרש לשאלה מיהו יהודי. רק במסגרת תיקון מספר 2 משנת 1970 הוספה לחוק הגדרה הלכתית בעיקרה, שלפיה "יהודי" הוא "מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת" (סעיף 4ב לחוק השבות; להלן: ההגדרה ההלכתית). אולם בד בבד, במסגרת אותו תיקון לחוק, הבהיר המחוקק כי זכות השבות נתונה אף לבני משפחה של יהודי שאינם עונים על ההגדרה ההלכתית:
הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, תשי"ב-1952, וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי; להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון. (סעיף 4א(א) לחוק השבות).
בהתאם להוראה זו, זכות השבות נתונה לבן זוג של "יהודי"; לילדו; לנכדו; לבן הזוג של הילד; ולבן הזוג של הנכד (יחדיו יכונו להלן: זכאי השבות). בהמשך לכך, המחוקק הוסיף והבהיר בסעיף 4א(ב) לחוק כי זכות השבות הנתונה לזכאי השבות היא זכות עצמאית, שאינה תלויה בשאלה אם ה"יהודי" בן משפחתם מימש את זכות השבות הנתונה לו אם לאו: "אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות לפי סעיף קטן (א) עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו".
3. הענקת זכות השבות לבני משפחה לא יהודים של מי שהוא יהודי, נועדה בראש ובראשונה להקל על משפחות מעורבות לעלות לישראל בשלמותן, "בתקווה שכל בני המשפחה יצטרפו לעם היהודי" (המשנה לנשיא מ' אלון ב-בג"ץ 265/87 ברספורד נ' משרד הפנים, פ"ד מג(4) 793, 835 (1989), להלן: עניין ברספורד; כן ראו: בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 756-755 (1999), להלן: עניין סטמקה). כידוע, מטרה זו משרתת את תכליתו המרכזית של חוק השבות, היא עליית יהודים לישראל. אולם חשוב להצביע על כך שבהתאם לעיקרון הקבוע בסעיף 4א(ב) לחוק, כמבואר לעיל, זכותם של בני המשפחה הלא יהודים לעלות לישראל היא זכות עצמאית המתקיימת גם כאשר אינם נלווים ליהודי; כך שמימוש זכות העלייה שלהם לא בהכרח יוביל לעליית יהודי ארצה. על הרקע הזה כבר הובהר בפסיקה כי: "סעיף 4א מייחס חשיבות גם לקשר שקשרו אותם בני משפחה עם העם היהודי – לא אך עם אותו יהודי המבקש לעלות. כך (למשל) יש להבין ולפרש את הוראת סעיף 4א(ב) לחוק השבות, ולפיה 'אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות לפי סעיף קטן (א) עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו'..." (ההדגשה שלי – ע'ב') (בג"ץ 8030/03 סמוילוב נ' משרד הפנים, פ"ד נח(6) 115, 120 (2004); להלן: עניין סמוילוב).
סעיף 4א(א) נועד אם כן לקדם את תכלית העל של חוק השבות, שהיא קיומה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי ובתוך כך עידוד עליית יהודים לישראל – אך בה בעת סעיף זה נושא תכליות משל עצמו. במרכזו ניצב הקשר המשפחתי שבין היהודי לזכאי השבות, שכתולדה ממנו קושרים למעשה זכאי השבות את גורלם בגורלו של העם היהודי; "זאת, בתקווה שיהפכו להיות חלק מהעם החי בישראל אליו יש להם זיקה רבה, בין בשל היותם נשואים ליהודי או יהודיה, בין בשל היותם מצאצאיו של יהודי או יהודיה. לפיכך נאמר על אותם בני משפחה כי 'רואים אותם, במובנים מסוימים, כמי שסיפחו עצמם לעם היהודי, ועל-כן מקנה להם החוק זכויות עצמאיות משלהם...' (עניין סטמקה, בעמ' 756)" (ההדגשות שלי – ע'ב') (בג"ץ 6247/04 גורודצקי נ' שר הפנים, פסקה 29 (23.3.2010); להלן: עניין גורודצקי). בהמשך לכך, הובהר כי סעיף 4א(א) יונק את חיותו מהזכות לחיי משפחה, הנגזרת מהזכות החוקתית לכבוד האדם:
"מטרה נוספת העולה מהוראות החוק עצמו וממערך החקיקה הכללי הינה אחדות המשפחה ומניעת פיצולה (עניין סטמקה, בעמ' 755; חיים כהן 'חוק השבות' חיים כהן – מבחר כתבים 312, 336 (1991)). הזכות לחיי משפחה במובנה הרחב מוכרת על-ידי המשפט הישראלי. הזכות לחיי משפחה כוללת בתוכה את הזכות לחיי משפחה משותפים (עניין סטמקה, בעמ' 787; בג"ץ 7052/03 עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פסקה 27 לחוות דעתו של הנשיא ברק, 14.5.06) (להלן: עניין עדאלה)). ואמנם, זכות זו מוצאת את ביטויה גם במסגרת סעיף 7 לחוק האזרחות המקל על התאזרחותו של בן זוגו הזר של אזרח ישראלי. הזכות לחיות יחדיו כתא משפחתי היא חלק מהזכות לכבוד האדם, וככזאת מעוגנת היא בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (עניין עדאלה, פסקה 32 לחוות דעתו של הנשיא ברק)" (ההדגשות שלי – ע'ב') (עניין גורודצקי, פסקה 32).
4. ביסוד ההליך שלפנינו, כמו גם בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, ניצבת שאלה פרשנית והיא: האם יש לראות באלמנת בנו או נכדו של יהודי כ"בת זוגו" כלשון סעיף 4א(א) לחוק השבות; ובמילים אחרות, האם זכות השבות הנתונה לבת הזוג ממשיכה להתקיים גם במקרה שהבן או הנכד (לפי העניין) כבר אינו בין החיים ברצותה לעלות לישראל. לטעמי המענה על כך הוא בחיוב. לשונו של סעיף 4א(א) היא מפורשת, וברור ממנה כי לכל אחד מזכאי השבות נתונה זכות שבות שוות ערך העומדת בפני עצמה. המשמעות היא שמעמדו של בן זוג של בן או נכד של יהודי כזכאי שבות, נובע במישרין מהקשר המשפחתי שלו עם היהודי עצמו; ועל כן פטירתם של הבן או הנכד ככלל אינה מאיינת זכאות זו. פרשנות זו מתבקשת גם מבחינה תכליתית. כמפורט לעיל, סעיף 4א(א) לחוק השבות מתמקד בשלמות משפחתו של היהודי ועלייתם של בני המשפחה כולם לארץ ישראל.
אין אפוא כל יסוד לקבוע, לא בהיבט הלשון ולא בהיבט התכלית, כי עצם פטירתו של אדם מנתקת את אלמנתו ממשפחתו. אף אין זה ראוי להדיר את האלמנה ממשפחתו של בן זוגה רק בשל פטירתו; כפי שהבהרתי בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, נקודת המוצא היא ש"אלמנה איננה גרושה והמנוח איננו בעלה לשעבר, הוא בעלה המנוח". משכך, התוצאה המתבקשת היא שזכות השבות הנתונה לבת זוג של הבן או הנכד של יהודי ממשיכה לחול גם עם פטירתו והיותה לאלמנה. זאת, למעט במקרים שבהם הוכח על ידי המדינה כי בפועל חל ניתוק בין האלמנה ובין המשפחה – למשל בשל נישואי האלמנה לאדם אחר.
5. השופט סולברג אינו סבור כי לכל אחד מזכאי השבות עומדת זכות שבות שווה ועצמאית – אלא שקיים "מדרג" בין בני המשפחה בכל הנוגע לעוצמה ולטיב הזכויות המוקנות להם; וכי "עליית צאצאי היהודי ארצה מגשימה במידה רבה יותר את תכליות החוק, בהשוואה לבני זוגם" (ההדגשות שלי – ע'ב') (בפסקה 21 לחוות דעתו). כך, בעיקר, משום שהבן והנכד, בניגוד לבני זוגם, קשורים לעם היהודי בקשר דם מולד שאינו בר ניתוק; משום שמעמדם ההלכתי של הבן והנכד רם ביחס למי שנישא ליהודי, בהיותם של הצאצאים "זרע ישראל"; ובהינתן מיקומם ב"מעגלי הקרבה" ליהודי. משכך, לגישתו של חברי, עם פטירת הבן או הנכד פוקעת זכות השבות הנתונה לבני זוגם. גישתי שונה.
לטעמי, אין מקומם של השיקולים ששוקל חברי בגדרו של סעיף 4א(א) לחוק השבות. המבחן המרכזי שלאורו יש לבחון את זכאותם של זכאי השבות לזכויות מכוח החוק הוא כנות הקשר המשפחתי ליהודי, ובהקשר זה אין זה משנה אם מדובר בקשר דם או בקשר נישואין:
"שבות כהוראת סעיף 4א שלחוק תוענק אך ורק לבני-זוג ובני-משפחה לא יהודים שקשרו גורלם בגורלו של יהודי שחוק השבות חל עליו – וממילא קשרו גורלם בגורלו של העם היהודי – ובה-בעת לא תינתן זכות לשבות למי שלא קשרו אותו קשר-גורל, אף אם מחזיקים הם בסטטוס פורמאלי של היותם בני משפחה. הבחינה לזכות השבות בחינה מהותית היא – בחינת קשר הגורל, ולא אך בחינה פורמאלית – בחינת קשר הנישואין או קשר ההורות כבענייננו" (ההדגשה שלי – ע'ב') (עניין סמוילוב, עמ' 121).
6. זאת ועוד. שאלת קיומו של קשר דם בין זכאי השבות ליהודי; "מדרגת הקרבה" של זכאי השבות ליהודי; ומעמדו ההלכתי של זכאי השבות – כולם שיקולים השואבים את חיותם מן התפיסה ההלכתית של מיהו יהודי. ואולם סעיף 4א(א) יוצא מנקודת הנחה ברורה שלפיה בני המשפחה כולם אינם עונים על ההגדרה ההלכתית, ובכל זאת יש להקנות גם להם זכות שבות מכוח החוק. ויבואר: חוק השבות הוא חוק אזרחי שמטרת העל שלו, שיבת הבנים לגבולם, היא בראש ובראשונה מטרה לאומית (עניין ברספורד, עמ' 845; בג"ץ 1188/10 פוזרסקי נ' משרד הפנים, פסקה 20 (31.7.2013)).
ללא ספק, חוק השבות נטוע ביסודות דתיים-הלכתיים המהווים מרכיב יסודי ומשמעותי בזהותו של העם היהודי; והדבר קיבל ביטוי מובהק בתיקון מספר 2 לחוק והוספת ההגדרה ההלכתית. ואולם זהותו של העם היהודי הנשקפת מן החוק היא רחבה הרבה יותר מן הממד הדתי – וכוללת גם שפה, מנהגים, היסטוריה ותרבות עתיקות יומין, של "עם שברובו המכריע התגורר אלפי שנים שלא על אדמתו אלא ב'גולה', ועתה מתקבץ חלקו ושב הוא אל ארצו ההיסטורית" (ראו דברי המשנה לנשיא מ' חשין ב-בג"ץ 2859/99 מקרינה נ' שר הפנים, פ"ד נט(6) 721, 764 (2005), שנאמרו בהקשר של זכאות לשבות במקרה של גיור ויפים גם לענייננו). בדומה לכך, השופט א' רובינשטיין ציין כי בחוק השבות יש סממני קדושה – "לא במובן הדתי אלא במובן הלאומי וההיסטורי. זהו המענה לרודפינו, וגם לסגירת שערי הארץ בפני יהודים, לספר הלבן, לאדישים לסבל שנעלו דלתי כל נמל בפני הפליטים היהודים נוסעי האניה סנט לואיס בשנת 1939, ערב השואה; ששילחו פליטי חרב מאירופה בראשית השואה לגלות נידחת במאוריציוס שבאוקינוס ההודי..." (בג"ץ 10226/08 זבידובסקי נ' שר הפנים, פסקה ו (2.8.2010)).
7. אין זאת אלא שחוק השבות ניצב על שתי רגליים – האחת הלכתית, המעוגנת בסעיף 4ב לחוק; השנייה לאומית, המעוגנת בסעיף 4א לחוק. שתי הוראות אלה, כל אחת בדרכה, נועדו להגשים את תכליתו המרכזית של חוק השבות – היא קיבוץ גלויות העם היהודי למדינת ישראל – ומבחינה זו הן משלימות זו את זו. "הגדרת ה'יהודי' נועדה לשמור על אחדות הלאום היהודי על-פי המסורת המקובלת, והרחבת זכות השבות לבני משפחה כוונה לשמור על אחדות המשפחה אשר אחד מבניה הוא יהודי. נישואי-תערובת הינם תופעה רווחת בקרב יהודי התפוצות, והחשש היה כי שלילת זכויות מבן-משפחה שאינו יהודי עלולה להניא יהודים מֵעֲלות ארצה: שיהודים לא יסכימו לעלות ומשפחתם אינה עמם. אכן, הוראת סעיף 4א נועדה בעליל למשפחה של נישואי-תערובת, במגמה שלא להביא לפיצולה ובמטרה לעודד את עלייתה ארצה" (עניין סטמקה, עמוד 755).
המשמעות לענייננו היא שחוק השבות מכיר לא רק בהגדרה ההלכתית ל"יהודי", אלא גם בזו הלאומית; וכי במסגרת סעיף 4א לחוק ניתן ביטוי להשתייכות לעם היהודי של מי שנולד לאב יהודי או לסב יהודי, כמו גם של מי שקשר את גורלו במשפחת היהודי בקשרי נישואין. ההבחנה בין בני המשפחה על יסוד השאלה אם קרבתם ליהודי היא קרבת דם אם לאו, זרה להגדרה הלאומית; ומשכך, אין לייחס לה משקל בבואנו לפרש את המונח "בן זוג של ילד ושל נכד של יהודי", לא כל שכן משקל מכריע.
עניינן הפרטני של המשיבות שהובא לפנינו, ושל בני משפחותיהן, מהווה דוגמה חיה לאמור לעיל. מדובר בשלוש נשים שנישאו לבנים של יהודים, עימם הקימו בית ומשפחה ולצידם חיו עד ליומם האחרון של בני זוגם. לאחר התאלמנותן, ביקשו המשיבות להצטרף בגפן לילדיהן שכבר עלו לישראל מכוח חוק השבות והשתקעו בה. אלא שאז נחסמה בפניהן הדרך. וכל זאת מדוע? מאחר שהקשר המשפחתי הקושר אותן למשפחת היהודי הוא "רק" קשר נישואין ולא קשר דם, שלעמדת המבקשים ניתק עם התאלמנותן; משל היו יותר "לא-יהודיות" מילדיהן ה"לא-יהודים", באופן שאינו מאפשר את קבלתן לחיקו של העם היהודי. הוברר כי מדובר בנשים שקשרו את גורלן בגורל משפחת יהודי בקשר משפחתי כן, שלא נגדע גם לאחר התאלמנותן. בנסיבות אלה, תכליות סעיף 4א מתקיימות במלואן בעניינן של המשיבות – ובפרט המטרות של עידוד משפחות לעלות בשלמותן לישראל, ושמירה על התא המשפחתי של היהודי.
8. טרם סיום יצוין, כי במסגרת הדיון שנערך לפנינו התברר כי לאחר שניתן פסק הדין נושא הדיון הנוסף, וחרף תוצאתו, המבקשים החלו לעשות שימוש במבחן בעל אופי הלכתי לקביעת זכאותה לשבות של אלמנה של ילד או נכד של יהודי. זאת חלף בחינת כנותו של הקשר הזוגי והקשר המשפחתי בין האלמנה ובין משפחת היהודי. בתוך כך, המבקשים דחו בקשות לקבלת מעמד בישראל מכוח חוק השבות במקרים שבהם נתברר כי האלמנה לא לקחה חלק פעיל בקהילה היהודית במקום מגוריה, או שניהלה אורח חיים שאין בו סממנים דתיים. יש טעם לפגם בהתנהלות המבקשים בנדון, שכן אין לשיקולים אלה יסוד בדעת הרוב בפסק הדין נושא הדיון הנוסף; וכפי שבואר לעיל, לעמדתי אין כלל מקום לשיקולים מסוג זה בגדרו של סעיף 4א(א) לחוק השבות.
9. סופו של דבר, עולה מכלל האמור כי המבחן המרכזי שלפיו יש לבחון את זכאותם של זכאי השבות לזכויות מכוח סעיף 4א(א) לחוק, הוא כנות הקשר המשפחתי ליהודי – בין אם מדובר בקשר דם בין בקשר נישואין; ועל כן אלמנה, כבענייננו, עונה על הגדרת "בן זוג של ילד ושל נכד של יהודי" הקבועה בסעיף זה. הנטל מוטל לפתחו של הטוען לכך להוכיח כי האלמנה התנתקה ממשפחתו של בן הזוג שנפטר (הילד או הנכד של יהודי); ואולם הנחת המוצא היא ש"אלמנה איננה גרושה והמנוח איננו בעלה לשעבר, הוא בעלה המנוח" (סעיף 3 לדבריי בפסק הדין נושא הדיון הנוסף).