ש ו פ ט ת (בדימ')
השופטת ד' ברק-ארז:
1. האם אלמנה של מי שהיה זכאי שבות כבן או כנכד של יהודי היא זכאית שבות? והוא הדין באלמן, בשינויים המחויבים? אני סבורה שתשובה חיובית לשאלה זו מתיישבת עם לשון החוק, ונגזרת הן מתכליתו ומההיסטוריה החקיקתית שלו, והן מהתפיסה החברתית והתרבותית הרווחת ביחס למוסד המשפחה.
2. בעיקרו של דבר, אני מסכימה לפסק דינו של חברי ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן, על כלל נימוקיו, כמו גם לדברים שהוסיפה חברתי השופטת (בדימ') ע' ברון, ועל כן אסתפק במספר הערות תמציתיות ביחס לגישתי.
3. לשון החוק – נקודת המוצא לפרשנות החוק נמצאת תמיד בלשונו. בהקשר הנוכחי, סעיף 4א לחוק השבות, התש"י-1950 (להלן: חוק השבות) מקנה זכויות שבות ל"ילד" ול"נכד" של יהודי, כמו גם ל"בן זוג" של יהודי או ל"בן זוג של ילד ושל נכד של יהודי", והוא עושה כן ללא כל מדרג פנימי ביניהם. זכויותיהם של כלל הנזכרים בסעיף זה נגזרות במישרין מיהדותו של הסב, הוא אותו "יהודי לפי חוק זה" כאמור בסעיף 4א(א) לחוק השבות. המחוקק מתייחס לסב המשפחה כמי שמכוח יהדותו שלו נוצרת זכותם של יתר בני המשפחה הנזכרים בסעיף קטן (א). מכאן עולה, כי מי שנישאו לבן או לנכד של יהודי אינם מאבדים את זכאותם עם מותו של בן הזוג, שהרי זכותם ניתנה להם באופן ישיר ועצמאי מכוח יהדותו של סב המשפחה, ולא "מכלי שני", כלומר מכוח זכותו של בן הזוג שנפטר. על כך יש להוסיף, כי בדומה לחברי ממלא מקום הנשיא פוגלמן, אף אני סבורה שבמישור הטקסטואלי, לשון החוק אינה שוללת את האפשרות שאלמן או אלמנה יבואו בגדר המונח "בן זוג" או בת זוג". אדרבה, ניתן לראות כי גם בהקשרים חקיקתיים אחרים יש שהמונח "בן זוג" משמש לכנות גם את מי שבאותה עת כבר התאלמן. קל להדגים את הדברים מסעיף 11 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק הירושה) שמסדיר את "זכות הירושה של בן-זוג". פשיטא ש"בן-זוג" אינו חדל להיות "בן-זוג" בשל אירוע המוות. וכך גם בהקשרים חקיקתיים נוספים, כדוגמת חוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג-1953, שמקנה זכויות התנגדות לנתיחה למי שהוא "בן-משפחה", מונח שמוגדר בסעיף 1 לחוק ככולל גם "בן-זוג". אין צריך לומר שבמקרה זה בן הזוג הוא בעליל מי שהוא אלמן או אלמנה באותה עת.
4. האם יש דבר מה בלשון החוק שבפנינו המלמד אחרת? חברי השופט נ' סולברג סבור כך, בהמשך לדעת המיעוט של חברי השופט ד' מינץ בפסק הדין מושא הדיון הנוסף. לצורך כך הם תומכים יתדותיהם בהוראת סעיף 4א(ב) המורה כי "אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות לפי סעיף קטן (א) עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו". לשיטתם, התייחסותו של סעיף זה לכך שהזכות אינה פוקעת עם מותו של "יהודי שמכוחו נתבעת זכות" מלמדת שהזכות דווקא כן פוקעת עם מותו של הבן או הנכד של אותו יהודי, בבחינת מכלל ההן נשמע הלאו. דעתי שונה. אני סבורה כי המחוקק לא התייחס בסעיף זה לבן או לנכד של יהודי מן הטעם הפשוט שהם אינם מי שמכוחם נתבעת הזכות. ברי אפוא שמותם אינו משפיע על מי שתובעים את זכותם מכוח יהדותו של סב המשפחה. לשונו של סעיף 4א(ב) מכוונת להעברת מסר אחר ופשוט: זכויותיהם של זכאי השבות שאינם "יהודים" כהגדרתו של מונח זה בחוק, אלא רק צאצאיו של יהודי או בני זוגם, אינן מותנות בכך שסב המשפחה עודו בחיים או עלה ארצה. במלים אחרות, הסעיף מבהיר את הכוונה להעניק זכויות שבות לצאצאים ולבני זוגם (עד דור שלישי) באופן בלתי תלוי במסלול חייו של סב המשפחה. אין מדובר בהקניית זכות עלייה רק למי שמלווים את סב המשפחה בעלותו ארצה, אלא בזכויות המוקנות להם באופן עצמאי, בגדר זכות אבות.
5. עמדתי היא אפוא שלשון החוק תומכת בבירור בתוצאתו של פסק הדין מושא הדיון הנוסף. בשלב זה, אוסיף ואסביר, כי לשיטתי פנייה לבחינת תכלית החוק ולהיסטוריה החקיקתית שלו תומכות אף הן בתוצאה זו. לא זו בלבד, תוצאה זו מתיישבת היטב גם עם התפיסה החברתית והתרבותית הרווחת ביחס למוסד המשפחה.
6. תכלית החוק וההיסטוריה החקיקתית שלו – מעטים הם דברי החקיקה שהרקע לחקיקתם והתכלית שאותה הם נועדו להשיג ברורים כמו אלה של סעיף 4א לחוק השבות. סעיף זה נוסף לחוק השבות כחלק מהסדר מורכב שנועד לתת מענה כולל למחלוקת החברתית והפוליטית שהתגלעה לאחר שניתן פסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477 (1970) (להלן: עניין שליט). הדברים ידועים ומפורסמים, ולכן די יהיה לחזור ולהזכיר בקצרה, כי פסק הדין בעניין שליט קבע שאף ילדיו של יהודי שאמם אינה יהודיה יכולים להיות מוכרים כיהודים לעניין זכאותם לעלות ארצה מכוח חוק השבות. הגדרה זו של המונח "יהודי" בחוק השבות עוררה מחלוקת, וכך נמצא פתרון של פשרה. לפי פשרה זו חוק השבות תוקן בשנת 1970 כך שהמונח "יהודי" הוגדר בצמצום באופן שיחול רק על מי שאמו יהודיה או התגייר, ולצד זאת יוקנו זכויות שבות מלאות גם לילד ולנכד של יהודי, כמו גם לבני זוגם. תיקונו של חוק השבות היה מבוסס אפוא על משוואה ברורה – שינוי בצד הסימבולי באשר לשאלה "מיהו יהודי", מבלי לגרוע מן הזכויות המהותיות המעניקות זכות זו לבן זוג של יהודי, כמו גם לילד ונכד של יהודי, ובני זוגם. לפיכך, אי-החלת הזכאות לשבות על בן זוג של ילד או נכד של יהודי משנה באופן רטרואקטיבי את משמעותו של התיקון. מבחינה זו, מנקודת מבטי, הפרשנות ההיסטורית של התיקון החקיקתי שונה מזו של חברי השופט סולברג. הקניית הזכויות לפי סעיף 4א לא הייתה אך תוספת של רובד לחוק השבות, אלא חלק מ"עסקת חבילה" מובהקת, במישור הציבורי והערכי.
7. כך גם עולה בבירור מקריאת דברי ההסבר להצעת חוק השבות (תיקון מס' 2), התש"ל-1970. וכך נכתב בהם:
"בעקבות החלטתו של בית המשפט העליון בהרכבו המלא בבג"צ 58/68, ב' שליט נגד שר הפנים ואח', מציעה הממשלה את ההצעות הבאות:
(א) להגדיר את המונח 'יהודי' לענין חוק השבות;
(ב) להעניק את זכות העליה ואת הזכויות הנובעות ממנה או קשורות בה לבני המשפחה של יהודי, אף אם הם עצמם אינם יהודים לפי ההגדרה האמורה;
(ג) להבהיר שבמרשם האוכלוסין יש לרשום אדם כיהודי רק אם הוא יהודי לפי המבחן האמור בפסקה (א) לעיל.
החוק המוצע בא לקיים את ההצעות האמורות".
הדברים הם חדים וחלקים: שינוי ההגדרה שבחוק כנגד הענקת מלוא הזכויות – הן לצאצאים (עד דרגת נכד) והן לבני זוג. כל זאת, ללא תלות בשאלה האם בן המשפחה היהודי עוד בחיים (ביחס לכלל הזכאים).
8. חרף המגבלות הטבועות בהתחקות אחר תכלית החקיקה בהסתמך על דברי הכנסת לבדם, עיון בהם מעלה כי בניגוד לעמדת חבריי השופטים סולברג ו-מינץ, קשה לייחס למחוקקים כוונה שלא להותיר את זכות השבות על כנה לבן זוג של בן או נכד של יהודי במקרה של מות הבן או הנכד. מנגד, ראוי לציין כי עולה בבירור מדבריהם של כמה וכמה מחברי הכנסת שנטלו חלק בדיונים על התיקון לחוק השבות, כי מה שעמד לנגד עיניהם הוא הבטחת זכותם של בני המשפחה שאינם יהודים לשבות, חרף העובדה שאינם מלווים באב או סב המשפחה. כבר במסגרת הקריאה הראשונה הביא שר המשפטים דאז, יעקב שמשון שפירא, את הדוגמה הבאה: "בחור יהודי נשא לו בחורה אוקראינית, ונולד להם בן, האב נפל במלחמת העולם השנייה והאם האוקראינית חינכה את הבן ברוח אבותיה... אני חושב שהבחור הזה אינו יהודי. אבל אני חושב שאם הבחור הזה רוצה לבוא לארץ... אני רוצה שיבוא לארץ בזכות, על-פי חוק השבות ושיהיה אזרח" (ד"כ 56, 781 (התש"ל)). אין מחלוקת כי דוגמה זו עוסקת בבן שאינו יהודי על-פי ההלכה, ולא בבת-זוגו כמו בסוגיה הנדונה בפנינו. יחד עם זאת, יש בדוגמה זו כדי לחדד את תכלית קיומו של סעיף 4א(ב) – ככזה שנועד להקנות זכויות לכלל המנויים בסעיף 4א(ב), שכאמור לשון החוק אינה יוצרת ביניהם מדרג – בין שסב המשפחה עודו חי ועולה עמם לארץ ובין אם לאו. לא זו אף זו, במהלך הקריאה השנייה והשלישית, לאחר הכנת נוסח החוק בוועדת חוקה חוק ומשפט, ציין חבר הכנסת ישראל שלמה בן-מאיר, יושב ראש הוועדה באותה עת, ביחס לסעיף הנדון כאן "אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות לפי סעיף קטן (א) עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו" כך: "זכות זו ניתנת לאנשים בשל קירבתם לעמנו, ולא מתוך בואם יחד עם איש מסויים" (ד"כ 57, 1119 (התש"ל)).
9. התפיסה החברתית והתרבותית ביחס למוסד המשפחה – אני סבורה שעל המשפט לשקף את המציאות החברתית שבה הוא נטוע. לפיכך, בשלב זה אבקש להפנות את תשומת הלב לממד נוסף של ההליך שבפנינו: הממד האנושי והחברתי, שמנקודת מבטי משמש בסיס נוסף לפרשנות הדין. התפיסה החברתית המושרשת ביחס למוסד המשפחה רואה בקשר בין בני המשפחה הגרעינית עניין מהותי ובעל משמעות לא רק בחייהם, אלא גם לאחר מותם. בן או בת זוג של אדם שנפטר הם מי שקשרו את מסלול חייהם עמו, לעתים לאורך שנים רבות. קשר זה אינו נעלם בעקבות המוות. לעתים, תחושת השייכות והקשר אף מועצמים לאחר אירוע טרגי כזה. קבלת הטענה שמותו של אדם "מאיין" את מעמדם של האלמן או האלמנה כבן או כבת זוג מנוכרת לטעמי להבנה החברתית הרווחת ביחס למוסד המשפחה, ולמשמעות של זוגיות נמשכת (ראו למשל: L. E. Thomas, R.C. DiGiulio, & N.W. Sheehan, Identity Loss and Psychological Crisis in Widowhood: A Re-Evaluation, 26(3) INT'L J. OF AGING & HUMAN DEVELOPMENT, 225 (1988)).
10. בהמשך לכך, מערכות דינים שלמות במשפט הישראלי מכירות במעמדם החזק של האלמן או האלמנה לעניין זכויות ירושה וזכויות סוציאליות אחרות. אי-הכרה במעמדם של בני הזוג של זכאי שבות שנפטרו יכולה לכאורה להצביע על מחיקה רטרואקטיבית של המשמעות שהייתה לחייהם המשותפים, ולא היא.
11. מנקודת מבטי, עמדה הרואה בבת זוג של אדם שנפטר חלק בלתי נפרד ממשפחתו אף לאחר מותו, מבטאת היטב אף התפיסה המשתקפת במורשת התרבותית היהודית, ובמובן זה, יש לה מקום אף בגדר ההשראה הפרשנית מן האמור בחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980. מן המפורסמות הוא שאלמנה זכאית למזונות מן העיזבון במשך שנים לאחר מותו של בן זוגה, הן על-פי המקובל במשפט העברי (שולחן ערוך, אבן העזר, סימן צג, סעיף ג), והן בגדרו של חוק הירושה (בסעיף 56 לו). אכן, במישור ההלכתי עמדה זו של דיני הירושה חלה על נישואין בין יהודים וביחס לאלמנה בלבד (להבדיל מאלמן), אך במישור הרעיוני הם משקפים תפיסה ברורה ביחס למחויבות המשפחתית הנמשכת למערכת יחסים זוגית, גם לאחר מותו של אדם. תפיסה זו מודגמת היטב אגב קריאה חוזרת במגילת רות. כידוע לכול, רות בחרה להילוות לחמותה נעמי בחזרתה לארץ ישראל ובכך לקשור את עתידן לאחר שנפטר בן זוגה. אינני חושבת שניתן לחשוב על דוגמה מובהקת יותר לכך שהמוות, גם אם הוא סוף החיים, אינו סופו של מוסד המשפחה.