ש ו פ ט ת
השופט י' עמית:
1. אני מסכים לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא השופט ע' פוגלמן, אליו הצטרפו בהסכמה חברותיי השופטת (בדימוס) ע' ברון והשופטת ד' ברק ארז.
2. את עמדתי פרטתי בחוות דעתי בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, ולא אחזור אלא על עיקרי הדברים. אף לדידי, כדעת ממלא מקום הנשיא, לשתי החלופות הפרשניות שהוצגו על ידי הצדדים יש עיגון בלשון סעיף 4א לחוק השבות, התש"י-1959 (להלן: חוק השבות). כמו כן, יש בסיס לסבור כי עליית אלמנת זכאי שבות ארצה לאחר פטירת זכאי השבות, עמדה לנגד עיני המחוקק במהלך הליך החקיקה.
כפי שהסבירו חבריי, ביסודו של סעיף 4א לחוק עומדות מספר תכליות המשלימות ומשתלבות זו בזו. על רקע תכליות אלה, השאלה המתעוררת במקרה שלפנינו היא בעלת פנים לכאן ולכאן. לדידי, הענקת מעמד מכוח חוק השבות לאלמני זכאי שבות מגשימה חלק מתכליותיו של סעיף 4א לחוק כפי שפורשו בפסיקה, הגם שהמקרה מתרחק מגרעינו הקשה של חוק השבות (וראו פסקאות 48-46 לחוות דעתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף). בדומה לעמדתה של חברתי השופטת ברק ארז, גם לדידי התפיסה החברתית ביחס למוסד המשפחה אינה רואה בפטירת אדם כניתוק של קשרי המשפחה והזוגיות שהיו בין בני זוג. לכן, במקרה של פטירת זכאי שבות, עשויה להישמר קרבתה של אלמנתו לעם היהודי, באופן שיגשים את כוונת המחוקק להעניק לה זכות שבות. בנסיבות אלה, אני סבור כי פרשנות לפיה אלמנות ואלמנים של זכאי שבות מוחרגים מגדרי סעיף 4א לחוק השבות – לא יכולה לעמוד.
3. בדיון שהתקיים לפנינו למדנו כי בעקבות פסק הדין נושא הדיון הנוסף, בקשות למעמד מכוח חוק השבות של אלמני זכאי שבות, נבחנו על ידי הגורמים המוסמכים ברשות האוכלוסין וההגירה תוך בדיקה אם האלמן או האלמנה מקיימים את המסורת היהודית. כעולה מהדוגמאות המפורטות בפסקה 56 לחוות דעתי בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, לא אלה הקריטריונים לפיהם יש לדידי להכיר באלמן או באלמנה כבני זוג של זכאי שבות להם יוענק מעמד מכוח סעיף 4א לחוק (וראו גם בפסקה 8 לפסק דינה של השופטת (בדימוס) ברון). אי לכך, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע ממלא מקום הנשיא ולהערותיו לעניין שיקול הדעת הנתון למדינה בבחינת זכאות לפי חוק השבות (סעיף 52 לפסק דינו).
ש ו פ ט
השופט ד' מינץ:
לאחר שבחנתי את חוות דעתם של חבריי, לא ראיתי לשנות מעמדתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף לפיה יש להעדיף את פרשנות המבקשים לסעיף 4א לחוק השבות, התש"י-1950 (להלן: חוק השבות או החוק). אדרבה, התחזקתי בדעתי.
לשון החוק
1. חברי ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן עמד על הרקע לחקיקת סעיף 4א לחוק העומד במוקד ענייננו, אך מפאת הרלוונטיות שלו לדיון, אעמוד בקצרה גם אני על החלקים העיקריים בעלי ההשלכות לענייננו.
2. כפי שציינו חבריי, סעיף 4א נוסף לחוק בשנת 1970 במסגרת חוק השבות (תיקון מס' 2), התש"ל-1970 (להלן: התיקון לחוק או התיקון), אשר לצד קביעת הגדרה סטטוטורית למונח "יהודי" בהתאם להגדרה המסורתית, הרחיב את מעגל הזכאים לקבלת מעמד של עולים ואזרחים בישראל גם לבני משפחה מסוימים של יהודי שאינם נחשבים "יהודים" על פי ההגדרה שעוגנה בחוק. כפי שגם יורחב בהמשך, מדובר בתיקון שקדמה לו סערה ציבורית רחבה, שהתעוררה לאחר פסק הדין שניתן בעניין שליט (בג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477 (1970)), והתמקדה בסוגיית הגדרת המונח "יהודי".
כפי שציינתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, להשקפתי הוראותיו של הסעיף ברורות ולהן מבנה מסודר והגיוני. סעיף קטן (א) שבו נחלק לשלושה חלקים: חלקו הראשון עוסק במהות הזכויות המוקנות לבני משפחה של יהודי; חלקו השני עוסק בזהות בני המשפחה שלהם יוקנו הזכויות האמורות; וחלקו השלישי מחריג את מי שהמיר את דתו מרצון. חלקו השני של הסעיף מונה גם הוא שלושה רכיבים שהם למעשה שלוש קטגוריות של בני משפחה הזכאים לזכויות מכוחו של הסעיף: ילד ונכד של יהודי; בן זוג של יהודי; ובן זוג של ילד ושל נכד של יהודי. לצד הוראות אלה ניצב סעיף קטן (ב) המבהיר כי זכות המוענקת לבן משפחה של יהודי מכוח סעיף קטן (א) אינה ניטלת ממנו רק בשל פטירתו של היהודי או בשל כך שהיהודי לא עלה לישראל.
3. כפי שהצביעו חבריי, מלאכת פרשנות החוק נשענת בראש ובראשונה על לשונו. הלשון היא שקובעת את גבולות הפרשנות, ורק כאשר היא יכולה לשאת יותר מפרשנות אחת, יש לתור אחר תכלית החקיקה (פסקה 20 לחוות דעתו של ממלא מקום הנשיא; פסקאות 6 ו-13 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג; פסקה 3 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז; ראו גם: פסקה 3 לחוות דעתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, וכן: ע"א 450/17 אס.בי.אן הלבשה בע"מ נ' מדינת ישראל רשות המיסים, פסקה 7 לחוות דעתי (29.10.2019); בג"ץ 7620/19 לרר נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 13 (3.7.2022); בג"ץ 7194/21 עו"ד אריאל סיבוני נ' הוועדה הציבורית לגיבוש רשימת נאמנים-יחידים, פסקה 10 (23.1.2022)). בענייננו, מלשונו של סעיף 4א(ב) לחוק – אשר מבהירה באופן מפורש כי פטירתו של יהודי אינה שוללת את זכאותם של בני משפחתו מכוח החוק – מתחייבת לעמדתי המסקנה החד-משמעית כי פטירתו של ילד או נכד של יהודי ("זכאי שבות" כהגדרת חבריי) כן שוללת את זכאותו של בן הזוג לשבות מכוח החוק.
4. לשונו של הסעיף מבחינה בין שני סוגים של בני משפחה הזכאים לזכויות שונות מכוח החוק: האחד, בני משפחה שהם בעלי זיקה ישירה ליהודי – המהווה מקור הזכות ויוצרהּ (בן זוג, ילד ונכד); והשני, בני משפחה שאינם בעלי זיקה ישירה ליהודי, אלא בעלי קשר של זוגיות לגורם שהוא בעל זיקה ישירה ליהודי (בן זוג של ילד ובן זוג של נכד). ככל שמדובר בסוג הראשון, פטירתו של יוצר הזיקה (היהודי) לא תשפיע על זכאותו של בן המשפחה לשבות מכוח החוק; ואילו ככל שמדובר בסוג השני, פטירתו של יוצר הזיקה המשנית (בנו או נכדו של היהודי) תאיין את זכאותו של בן הזוג לשבות מכוח החוק. במילים אחרות, מלשון הסעיף עולה לעניות דעתי באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי הרחבת מעגל הזכאים לשבות לגבי אלה שזיקתם ליהודי אינה ישירה ומבוססת על קשרי זוגיות עם בן משפחה בעל זיקה ישירה ליהודי – תתאפשר רק כל עוד בן הזוג שהוא בעל זיקה ישירה ליהודי, עודנו בחיים. לאחר מותו, אין בכוחו עוד להעביר לבעל הזיקה אליו את הזכאות לשבות. כך מתחייב לטעמי מפשוטו של מקרא.
5. חבריי ממלא מקום הנשיא והשופטים עמית, ברק-ארז ו-ברון, אינם חולקים על כך שסעיף 4א מתייחס רק להשלכות (או בעיקר – היעדר השלכות) פטירתו של יהודי, ואינו מורה דבר בנוגע להשלכות פטירתו של זכאי שבות. אלא שלעמדתם, לא מדובר בהסדר שלילי ואין לשלול פרשנות לפיה גם פטירת זכאי השבות אינה משליכה על זכויותיו של בן הזוג מכוח החוק.
6. אכן, שתיקת המחוקק בעניין מסוים לא בהכרח תתפרש כשתיקה מדעת אשר כוונתו נלמדת ממנה באופן משתמע. במקרים מסוימים שתיקת המחוקק עשויה להתפרש כ"תקלה חקיקתית" כלשהי כגון שכחה או חוסר תשומת לב שבעטיה התקבל הסדר בלתי שלם (בג"ץ 6301/18 פוזננסקי כץ נ' שרת המשפטים, פסקאות 31-30 (27.12.2018); דנ"א 2308/15 פקיד השומה רחובות נ' דמארי, פסקה 22 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (12.9.2017); ע"א 8511/18 פקיד שומה נתניה נ' דלק הונגריה בע"מ, פסקה 25 (26.1.2020)). אולם בענייננו, כאשר המחוקק בחר באופן מפורש וברור לציין כי לא תהיה נפקות לפטירתו או אי-עלייתו של "יהודי", וכאשר הדבר נעשה במסגרת אותו תיקון שהטמיע בחוק את הגדרת המונח "יהודי" לאחר דיון ארוך ומתמשך בעניין – בלתי אפשרי לטעמי לסבור כי בחירת המחוקק לנקוב דווקא במילה "יהודי" מקורה בתקלה חקיקתית או בחוסר תשומת לב. מקום שבו הגדרת המונח "יהודי" עמדה לנגד עיניו של המחוקק, אשר בחר באותו תיקון עצמו לעגן אותה באופן מפורש וברור בהוראות החוק, בחירתו במונח זה, בקבעו כי "אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות... עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו" – מחייבת לטעמי את המסקנה כי מדובר בהסדר שלילי. כפי שציינתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, לוּ המחוקק היה חפץ בכך, הוא יכול היה לנסח הסתייגות זו לעניין הנפקות בהתייחס לכל "אדם" ולא רק ל"יהודי" (היינו, לקבוע כי "אין נפקא מינה אם אדם שמכוחו נתבעת זכות..."). מסקנה זו מתבקשת גם כן באופן ברור מכך שכאשר ביקש המחוקק להתייחס גם לזכאי השבות, הוא עשה זאת בסיפא של סעיף 4א(א) לחוק, באמצעות שימוש במונח "אדם" ולא באמצעות המונח "יהודי".
7. חבריי התומכים בעמדה לפיה לא מדובר בהסדר שלילי, סבורים כי קיימת אפשרות שהתייחסותו של המחוקק למצב של פטירת יהודי בלבד בסעיף 4א(ב) נעוצה בכך שהיהודי הוא מקור זכותם של בני המשפחה כולם. ברם לעמדתי, מקום שבו החוק מתייחס לשני סוגים של זכאי שבות וקובע רק לגבי אחד מהם הסדר מסוים – מוקשית מאוד בעיני פרשנות לפיה יש להחיל את ההסדר גם על הסוג השני.
8. כאמור בחוות דעתם, דרכם הפרשנית של חבריי נסובה על התיבה "בן זוג" ברכיב "בן זוג של ילד של יהודי ושל נכד של יהודי" שבסעיף 4א(א) לחוק, כאשר לגישתם תיבה זו מאפשרת לכלול בתוכה גם את אלמנת זכאי השבות. ברם, כפי שציין גם חברי השופט סולברג, אילו סבר המחוקק כי כך יש לפרש את התיבה "בן זוג", כלל לא היה צורך להבהיר ברחל בתך הקטנה בסעיף 4א(ב) לחוק כי לעניין "בן זוג של יהודי" אין נפקא מינה אם היהודי הלך לבית עולמו. אלא שהמחוקק עשה כן, וחזקה היא כי הוא אינו משחית מילותיו לריק (ראו מיני רבים: ע"א 4603/22 הפועל ניר רמת השרון נ' פקיד שומה כפר סבא, פסקה 18 (28.6.2023); בג"ץ 10017/09 קרן דולב לצדק רפואי נ' ממשלת ישראל, פסקה 15 (20.5.2010); אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 596-595 (1993) (להלן: ברק, פרשנות החקיקה)). יצוין כי בניגוד לעמדת המשיבים, אין פירוש הדבר כי למונח "בן זוג" ברכיב "בן זוג של יהודי" קיימת משמעות שונה מזו הנתונה לו במסגרת הרכיב "בן זוג של ילד ושל נכד של יהודי". המשמעות הנודעת למונח "בן זוג" בהקשר זה של החוק זהה ונותרת במקומה. סעיף 4א(ב) לחוק הוא זה שבא ומרחיב באופן נקודתי את ההסדר שנקבע לגבי בן הזוג של ה"יהודי". מכל מקום, אף אם היו צודקים המשיבים בטענתם, גם לגישתו של חברי ממלא מקום הנשיא, אין לתת לטענה זו משקל מכריע (פסקה 25 לחוות דעתו; וראו גם בהקשר זה: בג"ץ 6451/18 חיון נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 18 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף (19.7.2021); בג"ץ 7029/95 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(2) 63, 99-98 (1997); ברק, פרשנות החקיקה, עמ' 314-313).
9. דעתי היא אפוא כי לשונו של סעיף 4א לחוק יכולה לשאת משמעות אחת בלבד. על כן, ובהינתן הכלל שהוזכר לעיל לפיו יש לתת לחוק רק משמעות שלשונו יכולה לשאת (ראו גם: בג"ץ 8338/21 The Lesser Group Limited נ' רשות ניירות ערך, פסקה 33 (4.4.2023); בג"ץ 62/22 קלאסיק הוטל מנג'מנט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 11 (24.2.2022); בג"ץ 6247/04 גורודצקי נ' שר הפנים, פסקה 20 (23.3.2010) (להלן: עניין גורודצקי)), ניתן היה לסיים בכך את הדיון. ואולם, ולוּ בשל העובדה שחבריי האריכו בדברים גם בנוגע לתכלית החקיקה, ובבחינת למעלה מן הצורך, אוסיף כפי שגם ציינתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, כי לטעמי גם בחינת התכלית מוליכה לאותה מסקנה.
תכלית החקיקה
10. חברי ממלא מקום הנשיא סקר בחוות דעתו את תכליותיו השונות של סעיף 4א לחוק ויישמן על הסוגיה שלפנינו. לגישתי, דרך הילוכו זו מוקשית בעיני. התבוננות על סעיף 4א לבדו מספקת לטעמי תמונה צרה בלבד בנוגע לסעיף ולתכליתו, המתבהרת מההקשר הרחב בו הוא עומד – חוק השבות בכללותו, ומהרקע ההיסטורי שעומד מאחוריו. כפי שנאמר בהקשר זה עוד מימים ימימה במילותיו של השופט מ' חשין, כפי שגם הוזכר על ידי חברי השופט סולברג: "לא יהא זה נכון ולא יהא זה ראוי אם נפרש את הוראות הסעיפים 4א ו-4ב לחוק השבות במנותק מחוק השבות המקורי. הוראות חוק השבות במקורן, ועמהן הוראות הסעיפים 4א ו-4ב, אין לפרשן ולבארן במנותק אלו-מאלו: משלימות הן אלו-את-אלו להיותן לאחדים: גוף אחד הן שאבריו מתאמים עצמם אלה-אל-אלה" (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 757 (1999) (להלן: עניין סטמקה)). כמו כן, התבוננות על כלל התכליות שנסקרו בפסיקה בנוגע לסעיף 4א לחוק כניצבות בשורה אחת, מחמיצה לטעמי את כוונת המחוקק. אפתח אפוא בתכליות חוק השבות בכללותו, ולאחר מכן אצלול לתכליות ההסדר הספציפי הנדון בענייננו והמעוגן בסעיף 4א לחוק.
11. חוק השבות זכה לאורך השנים לכינויים ותיאורים המדגישים את החשיבות הרבה הנודעת לו במדינתנו ובשיטתנו המשפטית. יש שכינוהו "אחד מהחשובים שבחוקיה של ישראל, אם לא החשוב שבהם [...] היסודי בחוקים כולם" (בג"ץ 2597/99 רודריגז טושביים נ' שר הפנים, פ"ד נח(5) 412, 426 (2004) (להלן: עניין טושביים)). יש שסברו כי הוא "אבן התשתית החוקתית למהותה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי" (ע"ב 2/88 בן שלום נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה, פ"ד מג(4) 221, 272 (1989)). יש שהתייחסו אליו כאחד מ"חוקי-השתיה של מדינת-ישראל" (נאומו של דוד בן גוריון בעת העלאת חוק השבות לקריאה ראשונה במליאת הכנסת (התש"י-1950 (ד"כ 6 (תש"י) 2035, 2037-2036), אשר הוזכר גם על ידי חברי השופט סולברג). ויש שכתבו עליו כי "אין חוק עלי ספר החוקים המבטא טוב יותר כחוק השבות את ייחודה ההיסטורי של הקמת מדינת ישראל ותכליתה בשנת 1948. החוק ממזג בין ההיסטוריה, התרבות והדת; בין העבר, ההווה והעתיד; בין השאיפה, החלום והמציאות; בין מעוף השמיים, עפר הארץ ומצולות הים" (בג"ץ 10226/08 זבידובסקי נ' שר הפנים, פסקה 2 (2.8.2010)).
12. חשיבותו הרבה של חוק השבות נובעת מהתכלית העומדת ביסודו: קיבוץ גלויות העם היהודי אל מדינת ישראל. החוק נועד לעודד ולסייע לאלו המשתייכים לעם היהודי, על כל זרמיו וגווניו, לעלות ארצה ולבנות בה את ביתם. עמדה על כך השופטת א' פרוקצ'יה בעניין טושביים:
"ההיסטוריה הייחודית של עם ישראל, שואת יהדות אירופה באמצע המאה הקודמת והתגשמות הרעיון הציוני הביאו לחקיקתו של חוק השבות. חוק זה מבטא את הייעוד המרכזי של מדינת העם היהודי – הייעוד של קיבוץ גלויות. הוא קובע את זכותו הטבועה של כל יהודי, באשר הוא יהודי, לעלות לארץ-ישראל ולהתיישב בה. '...זהו חוק ההתמדה של ההיסטוריה הישראלית... אשר בכוחו הוקמה מדינת-ישראל. זכותו ההיסטורית של כל יהודי באשר הוא לשוב ולהתיישב בישראל...' (דברי ראש-הממשלה ד' בן-גוריון בפתח הדיון בהצעת חוק השבות [...]). חזונו של חוק השבות הוא פתיחת שערי הארץ בפני כל יהודי הרוצה לעלות לישראל והכרזה על זכותו לעשות כן. הוא נותן ביטוי לכמיהתו של העם בשיבת ציון ומכריז על זכותו של כל יהודי לעלות לישראל [...]. חוק השבות הוא חוק של בנים השבים לגבולם, ואין לנתק את משמעות החוק הזה ממקורות העבר שמהם נשאב תוכנו '...ובמקורות אלה שלובות לאומיות ודת יחדיו ללא הפרד' [...]. זהו חוק המבטא את הזכות ההיסטורית של יהודי, באשר הוא יהודי, להתיישב בארץ, אשר מקורה בקשר ההיסטורי שלא נפסק מעולם בין העם ובין ארצו. הוא נותן ביטוי חקיקתי להיותה של ישראל מדינת עלייה ומיזוג גלויות [...].הוא משתלב עם עיקרי ההכרזה על הקמת מדינת ישראל, אשר דיברה בזכות העם היהודי להקים מחדש את ביתו הלאומי במדינה יהודית בארץ-ישראל, '...אשר תפתח לרווחה את שערי המולדת לכל יהודי ותעניק לעם היהודי מעמד של אומה שוות-זכויות בתוך משפחת העמים', והצהירה כי 'מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות...'. לשונו של חוק השבות, טעונת המשמעות הרגשית, מעידה על מעמדו הסמלי הרם [...]" (שם, עמ' 446-445).
גם בדבריו של השופט מ' חשין בעניין סטמקה, אשר הובאו על ידי חברי השופט סולברג, ניתן ביטוי לכך:
"אשר לתכליתו העיקרית של חוק השבות: עמדנו על המיוחדות שבחוק השבות, וידענו כי לבתו היא במשאת-הנפש של 'ושבו בנים לגבולם'. 'לֶךְ-לְךָ מֵאַרְצְךָ וּמִמּוֹלַדְתְּךָ וּמִבֵּית אָבִיךָ אֶל-הָאָרֶץ אֲשֶׁר אַרְאֶךָּ' (בראשית, יב, א). כך ציווה האלוהים את אברם, ומולדתו של העברי – היהודי – מאז היא ארץ-ישראל. יהודי, כל יהודי באשר הוא שם, מולדתו ההיסטורית היא ארץ-ישראל, ואם אך יבקש לקיים את ציוויו של האל לאברם, נקבל אותו בלב פתוח כְּקַבְּלֶנּוּ בן אובד. [...] חוק השבות, כשמו-כן-הוא, מַפְנֶה הוא פניו אל היהודים באשר-הם-שם. מזמין הוא את היהודים לשוב אל ביתם, לחזור ארצה. כל יהודי באשר-הוא, מחזיק כל-העת במעין-אופציה-למניה הניתנת למימוש לרצונו בלבד. 'חוק השבות בא לקבוע עיקרון, שכל עם ישראל בעולם כולו יש לו חלק ונחלה בישראל, וכאשר אדם מישראל רוצה לחזור למולדתו, לישראל, הוא איננו בבחינת מהגר, אלא בבחינת שב למולדתו'" (שם, עמ' 758-757; ראו גם: בג"ץ 1188/10 פוזרסקי נ' משרד הפנים, פסקה 20 (31.7.2013) (להלן: עניין פוזרסקי); עניין טושביים, עמ' 427).
ודברים דומים נאמרו על ידי ראש הממשלה דאז דוד בן גוריון, בעת העלאת החוק לקריאה ראשונה במליאת הכנסת:
"הוא מכיל ייעוד מרכזי של מדינתנו, הייעוד של קיבוץ גלויות. חוק זה קובע, שלא המדינה מקנה ליהודי חוץ-לארץ זכות להתיישב במדינה, אלא זכות זו טבועה בו באשר הוא יהודי, אם רק יש ברצונו להצטרף לישובה של הארץ... זכות זו קדמה למדינת-ישראל, והיא-היא שבנתה המדינה" (שם, עמ' 2037-2036).
13. חוק השבות, המהווה כאמור כלי מרכזי ביותר לקיבוץ גלויות ולהגשמת המטרה של עליית העם היהודי לארצו, מביא לידי ביטוי את אחד מעקרונות היסוד של מדינת ישראל – היותה מדינה יהודית. עיקרון זה מלווה את פסיקתנו כבר מראשיתה בתצורות שונות, והוא קיבל ביטוי חוקתי במסגרת סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע כי חוק היסוד נועד "להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". כשלושה עשורים לאחר מכן העניק המחוקק ביטוי חוקתי משמעותי אף יותר לעיקרון זה במסגרת חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק יסוד הלאום), אשר עיגן בתוכו את מאפיינה היהודיים-הלאומיים של המדינה ובכללם השאיפה לקיבוץ גלויות וקליטת עליה ולהתיישבות יהודית בארץ. בבג"ץ 5555/18 ח"כ אכרם חסון נ' כנסת ישראל (8.7.2021) עמדתי על אפיונה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ועל עיגונו של עיקרון זה במסגרת חוק יסוד הלאום, בצייני את הדברים הבאים:
"אפיונה של מדינת ישראל כמדינה 'יהודית' נידון אפוא במגוון הקשרים. ברם, אף כי הוצהר כי ההכרה ביסוד זה באה בגדר עיקרון יסוד של משפטנו, בסופו של יום הוא נותר במידה רבה 'מדדה מאחור' [...]. זאת אולי בשל קשת המובנים השונים שיכולים לאפיין את היסוד 'היהודי' והקושי למצוא ליסוד זה אפיון מוסכם [...]. בתוך כך, הושמעו דעות שונות לגבי היקף התפרשותם של ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. היו שצמצמו וסברו כי ערכיה היהודיים של מדינת ישראל הם 'אותם ערכים אוניברסליים המשותפים לבני החברה הדמוקרטית, ואשר צמחו מתוך המסורת וההיסטוריה היהודית' [...]. לצד זאת, היו שציינו את 'הערכים היהודיים שנוצרו בעם ישראל או התגבשו רק בתקופת הציונות, כמו העליה היהודית, קיבוץ גלויות והחלוציות', כי המדינה היא יהודית 'במובן זה שליהודים זכות לעלות אליה, והווייתם הלאומית היא הווייתה של המדינה', וכי הווייתה הלאומית של המדינה אמורה להתבטא בלשון העברית ובמועדי ישראל, כמו גם בערכים אחרים שהמדינה עתידה לאמץ ואשר יסודם במורשת ישראל [...].
עם חקיקתו של חוק היסוד אין עוד מקום לגישה המוצאת את ערכיה היהודיים של המדינה רק היכן שהם מתיישבים עם הערכים הדמוקרטיים, כאילו צוינו לתפארת המליצה בלבד. חוק יסוד: הלאום שהינו ביטוי לגיטימי ביותר ואף מתבקש נוכח שאיפתו הלאומית של העם היהודי היושב בציון, מגדיר בבהירות מהם המאפיינים היהודיים של המדינה הנגזרים מאופיה הלאומי: השיוך ההיסטורי לארץ ישראל; מימוש הזכות של העם היהודי להגדרה עצמית; סמל המדינה המסמל את מנורת שבעת הקנים שעמדה בתוככי בית המקדש ואשר נשדדה על ידי מחריביו; ירושלים כבירת המדינה; השפה העברית; קיבוץ גלויות וקליטת עליה; קשר עם העם היהודי בתפוצות; התיישבות יהודית בארץ; לוח שנה עברי; ימי הזיכרון; ימי המנוחה והמועדים. סממנים אלו, אשר חלקם נזכרו בעבר בפסיקה, חלקם לא נזכרו עד עתה בפסיקה, ולחלקם לא ניתן מעמד ברור – הפכו עתה להיות חלק משמעותי ממהותה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי וחלק מן המשפט החוקתי הישראלי.
לצד זאת אעיר במאמר מוסגר כי ניתן לסבור שהוראותיו של חוק יסוד: הלאום אינן מביאות לידי ביטוי את כלל ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. שמו המלא של החוק מעיד עליו: חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי. הוא מתייחס ליהדותה של מדינת ישראל מן ההיבטים הלאומיים שלה, ואינו מתייחס לאופיה היהודי של המדינה בהיבטים אחרים. כידוע, מדינת ישראל מעניקה מעמד לא מבוטל למורשת היהודית ולעיתים אף למשפט העברי ולהלכה. עד היום, בשורה של נושאים שאינם לאומיים, הדין הישראלי מכיר במובן מסוים בגבולות ההלכה או נותן להם גושפנקה מוסדית – כגון במסגרת דיני המעמד האישי ובמסגרת דיני כשרות המזון [...]. במקרים אחרים, בחר המחוקק לשאוב השראה מן המשפט העברי [...]. כלל יסודי נוסף הוא הכלל הקבוע בסעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, שמתייחס לדרכי הפסיקה במקרה של לקונה, ומפנה ל'עקרונות החירות, השלום, הצדק והיושר של המשפט העברי ומורשת ישראל'. אלו רק דוגמאות אחדות למאפיינים היהודיים של המדינה, שאינם באים לידי ביטוי בחוק היסוד מושא הדיון, שנועד לבטא את יהדותה של המדינה מהפן הלאומי בלבד" (שם, פסקאות 10-7 לפסק דיני).
14. על הקשר העמוק בין מדינת ישראל לבין היהדות עמד גם הרב יונתן זקס ז"ל בספרו בלשון עתיד, חזון ליהודים וליהדות בתרבות הגלובלית (2021) (תרגום מאנגלית של ספרוFuture Tense, A Vision for Jews and Judaism in the Global Culture (2009)), דברים הרלוונטים ביתר שאת בימים אלו ממש נוכח האירועים הקשים מנשוא אשר פקדו לאחרונה את המדינה:
"מדינת ישראל והיהדות קשורות זו לזו באורח מהותי; לא ברובד הפוליטיקה, האינטרסים, או כל ממד חילוני אחר, אלא ברובד העמוק ביותר של הזהות היהודית. ישראל היא המקום היחיד בעולם שיהודים יכולים ליצור בו חברה, והקמת חברה יהודית היא משימה דתית אף כי ישראל היא מדינה חילונית. ועם זאת, היהדות היא דת שכפי שהראה תחילה יחזקאל ואחריו חכמים, שאפשר לקיימה בכל מקום – סביב בית הכנסת כמוסד וסביב הערבות ההדדית של היהודים כרעיון. היהדות היא גורל ואמונה, ואי אפשר להפריד בין השניים.
בישראל חיים היהודים כקהילת גורל. כולם, חילונים מושבעים כחרדים אדוקים, סובלים בשווה ממלחמות ומטרור, ונהנים בשווה משגשוג ומשלום. בישראל, היהודית היא האוויר שהאדם נושם, לא רק הדת שהוא מיישם. בישראל, ולא בשום מקום אחר, היהודיות היא חלק מהזירה הציבורית: בשפה, בנוף, בלוח השנה. בישראל יכול אדם לעמוד בתוך החורבות והשרידים של ערים מקראיות שוקקות, ולהרגיש בחושיו ממש כיצד נישאים אליו ממעבה הזמן מאבקיו של עם ישראל עם גורלו, שראשון בהם מאבק יעקב-ישראל עם המלאך. ורק בישראל יכול אדם להתוודע – מעצם מגוון הפנים שהוא רואה והמבטאים שהוא שומע, מעצם השפע התרבותי והלשוני המסחרר של היהודים שהוא פוגש – לרבגוניות המופלאה של קיבוץ גלויות. חזון העצמות היבשות הקורמות שוב עור וגידים, חזונו של יחזקאל מגלות בבל, מתגשם כמראה של יום-יום לנגד עיניו של המתהלך ברחוב ישראלי רגיל" (שם, עמ' 36-35).
15. בשים לב לאמור, דרכו של החוק להגשמת תכליתו לקיבוץ גלויות נעשית מאז חקיקתו ועד היום באמצעות הקניית זכויות אזרחיות מיידיות ייחודיות לבני העם היהודי. הזכויות המיוחדות המוענקות מכוח החוק אינן ניתנות לאחרים המבקשים להשתקע בישראל, ואלה נדרשים לעמוד בתנאים הקבועים בין היתר בחוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן: חוק האזרחות). החוק מעגן אפוא מעצם טבעו העדפה של יהודים ובני משפחתם, בכך שהוא מעניק להם זכויות יתר על פני אלה שאינם יהודים או בני משפחה (וראו בהקשר זה, למשל: בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 282 (2000)). מאפיין זה של החוק היווה לאורך השנים כר פורה להעלאת טענות שונות מתחום השוויון, אולם טענות אלו נדחו פעם אחר פעם תוך שהובהרה לגיטימיות החוק על רקע ההיסטוריה שקדמה לו וחשיבותו לעם היהודי – חשיבות הניכרת למרבה הצער גם בימים אלו ממש. כפי שצוין בעניין טושביים:
"הוראותיו של חוק השבות שימשו לאורך השנים מקור לא אכזב לטענות הפליה שונות שמקורן בזכויות האזרחיות המיידיות שהוא מקנה ליהודים לעומת תושבי ישראל שאינם יהודים, הכפופים להליכי הקניית אזרחות רגילים על-פי חוק האזרחות. כל עוד נתפס חוק השבות כחוק של עלייה ושיבה למולדת, ניתן לבסס את הלגיטימיות שלו כחוק בעל משמעות היסטורית, המקבץ את הפזורה היהודית אל מדינת הלאום שלה. בכך נמצא רציונל היסטורי-לאומי להבחנה בין הקניית אזרחות מיידית ליהודי הבא לישראל מכוח שבות, לבין הקניית זכויות אזרחיות בדרכים מקובלות לתושבים אחרים, המותווית בחוק האזרחות. חוק השבות כחוק של עלייה אינו נוגד את הרציונל הבסיסי של שוויון בין כל האזרחים מאחר שהוא נועד לתכלית מוגדרת של פתיחת שערי הארץ לעולה היהודי תוך הכרה בחשיבות הקמתו של בית לאומי ליהודים הפזורים בעולם" (שם, עמ' 449; ראו גם:
בג"ץ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4) 661, 743-742 (1995); מיכאל קורינאלדי חידת הזהות היהודית: חוק השבות – הלכה למעשה 13 (2001)).
16. בשנותיו הראשונות של החוק, ההעדפה המכוונת הטמונה בו כללה בחובה יהודים בלבד ("כל יהודי זכאי לעלות ארצה" (סעיף 1 לחוק)). בשנת 1970, עם חקיקת התיקון לחוק, הורחבו גדריה באמצעות הענקת הזכויות המיוחדות שבחוק גם לבני משפחה מסוימים של יהודים – בן זוגו של היהודי; בנו ונכדו של היהודי; בן זוגו של בנו ושל נכדו של היהודי. הרחבה זו, הגם שנולדה כשני עשורים לאחר חקיקת חוק השבות, לא נועדה אלא לשרת את התכלית העיקרית העומדת ביסודו: קיבוץ גלויות העם היהודי, שיבת הבנים לגבולם וחיזוק העם היהודי היושב בציון. תכלית זו מוגשמת על ידי הרחבת מעגל הזכאים בשני אופנים. הראשון שבהם, הוא עידוד יהודים לעלות ארצה על ידי מתן אפשרות להביא עמם את בני משפחתם גם אם אינם יהודים תוך שמירה על אחדות המשפחה. עמד על כך השופט מ' חשין בעניין סטמקה:
"הרחבת זכות השבות לבני משפחה כוונה לשמור על אחדות המשפחה אשר אחד מבניה הוא יהודי. נישואי-תערובת הינם תופעה רווחת בקרב יהודי התפוצות, והחשש היה כי שלילת זכויות מבן-משפחה שאינו יהודי עלולה להניא יהודים מֵעֲלות ארצה: שיהודים לא יסכימו לעלות ומשפחתם אינה עמם. אכן, הוראת סעיף 4א נועדה בעליל למשפחה של נישואי-תערובת, במגמה שלא להביא לפיצולה ובמטרה לעודד את עלייתה ארצה. מגמה זו האחרונה ביקש המחוקק להגשים על דרך הקניית זכויות שבות לבן משפחתו של יהודי, גם בלא להכיר בו כיהודי" (שם, עמ' 755 וכן עמ' 757; ראו גם: בג"ץ 5517/16 יעקובוב נ' שר הפנים, פסקה 24 (24.4.2018)).
לצד זאת מגשים סעיף 4א לחוק את התכלית בדבר השבת העם היהודי לארצו, גם בדרך נוספת: עידוד בני משפחתו של היהודי אשר אינם נחשבים "יהודים" על פי ההגדרה שעוגנה בחוק, אך רואים בהם כמי שסיפחו עצמם לעם היהודי, לעלות ארצה ולהפוך לחלק מהעם היהודי. להבהרת עניין זה יש להזכיר, כאמור לעיל וכפי שגם ציינו חבריי, כי ברקע לתיקון חוק השבות עמדה פסיקתו של בית משפט זה בעניין שליט, בה חויב פקיד הרישום לרשום את לאומם של ילדי העותרים (אב יהודי ואם לא יהודיה) כיהודים במרשם האוכלוסין. נוכח פסיקה זו ביקש המחוקק לעגן בחוק הגדרה מחייבת למונח "יהודי" שתתבסס על ההגדרה ההלכתית לפיה יהודי הוא מי שנולד לאם יהודיה. אלא שהדבר עורר התנגדויות ופולמוסים רבים ובסופו של דבר, כמעין פשרה בין המגמה החילונית לבין התפיסה הדתית, נחקק לצד הסעיף ה"עקרוני" העוסק בהגדרתו של יהודי גם סעיף "מעשי" המעניק לבני משפחתו של יהודי זכויות עלייה שוות (ראו: עניין סטמקה, עמ' 756-754; עניין גורודצקי, פסקאות 27-25 ו-31; דנג"ץ 1197/16 פלונית נ' מדינת ישראל – שר הפנים, פסקאות י'-י"א (9.11.2016); אשר מעוז "הבן הנשכח: על סעיף 4א(א) לחוק השבות ועל השמטה שבהיסח הדעת" הפרקליט לח 637, 639 (1989)). הרחבת מעגל הזכאים שבסעיף 4א לחוק משלימה אפוא את ההסדר שעוגן בחוק במסגרת התיקון במובן זה שהיא תורמת לאיזון בין הגדרתו ההלכתית של המונח יהודי, לבין הרצון להביא את צאצאי העם היהודי ארצה אף אם אינם עומדים בהגדרה שנקבעה בחוק. היא משקפת את רצון המחוקק לאפשר את עלייתם של צאצאי היהודי על רקע זיקתם ליהדות הנובעת מעצם העובדה שבני משפחתם הם יהודים, אף אם הם עצמם אינם יהודים על פי ההגדרה ההלכתית. וכדבריו של יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט במסגרת הדיון בקריאה השנייה והשלישית:
"הבעיה השלישית שהחוק בא לפתור היא בעיה של מתן זכויות, מבחינה סלקטיבית, לאלה שאינם יהודים אבל יש להם קשר עם העם היהודי, על-ידי כך שבן-זוג, הורה, סבא או סבתא היו יהודים; ומתוך תקווה שעל-ידי כך תקויים המצווה של 'ושבו בנים לגבולם', ואלה שנותקו, הוצאו מתוך העם היהודי – על-ידי בואם לישראל ימצאו את הדרך לחזור לחיק אבותיהם, יצטרפו לעם היהודי לפי ההגדרה, יתגיירו, ייהפכו לחלק ממנו ויגדילו גם את כוחנו בארץ" (דברי הכנסת, חוק השבות (תיקון מס' 2) חוברת י"ז, ישיבה נ' 1118 (10.3.1970)).
ובעניין גורודצקי סיכמה השופטת ארבל את שני פניה של תכלית קיבוץ הגלויות והשבת העם היהודי לארצו כך:
"תכלית זו מושגת הן בעידוד יהודים לעלות לישראל, שכן החוק מאפשר להם להביא עימם את משפחתם, גם אם חלקה אינו יהודי, ולזכותה בכל זכויותיו של היהודי העולה ארצה [...]. תכלית זו מושגת אף בעידוד יוצאי משפחות תערובת להגיע לישראל ולהתקבל בה בזרועות פתוחות אף אם אינם נחשבים יהודים על-פי הגדרתו של סעיף 4ב לחוק השבות. זאת, בתקווה שיהפכו להיות חלק מהעם החי בישראל אליו יש להם זיקה רבה, בין בשל היותם נשואים ליהודי או יהודיה, בין בשל היותם מצאצאיו של יהודי או יהודיה. לפיכך נאמר על אותם בני משפחה כי 'רואים אותם, במובנים מסויימים, כמי שסיפחו עצמם לעם היהודי, ועל-כן מקנה להם החוק זכויות עצמאיות משלהם; זכאים הם לזכויות עולה גם אם עולים הם ארצה, בלא היהודי (מקור הזכויות) – בין שאותו יהודי עלה ארצה בין אם לאו – וגם אם אותו יהודי אינו עוד בין החיים'" (שם, פסקה 29).
17. אין לכחד, לצד התכלית האמורה, הרחבת מעגל הזכאים מקדמת גם תכליות נוספות, כגון השוואת הסטטוס של בני משפחה מעורבת שעולים לישראל מבלי שחלק מבני המשפחה ידרשו לעמוד במבחני חוק האזרחות בעוד האחרים יקבלו מעמד אוטומטי, איחוד משפחות והגשמת הזכות לחיי משפחה משותפים (עניין גורודצקי, פסקה 33; ראו גם עניין פוזרסקי, פסקה 25). עם זאת, כפי הובהר והודגש לא פעם בפסיקתנו – ועל כך עמדו גם חבריי השופטים סולברג ו-י' וילנר בחוות דעתם – התכלית העיקרית של הסעיף היא עידוד עליית העם היהודי לארצו, ולאורה יש לפרשו. וכדבריו של השופט מ' חשין בעניין סטמקה, אותם הביא גם חברי השופט סולברג ומפאת חשיבותם יובאו בשנית:
"בתַקנו את חוק השבות נדמָה המחוקק בעינינו כמי ששתל פרחים ועצי-פרי נוספים בגן שנבנה מזמן והוא פורח ומעלה פרי. הוראת סעיף 4א לחוק השבות הפכה להיותה חלק בלתי נפרד ב'תכלית הגדולה' של חוק השבות: קיבוץ גלויות העם היהודי אל מדינת היהודים, שיבת הבנים אל ביתם... וגם אם נעלה כי מעט-שם מעט-שם תימצא לנו תכלית-משנה זו או אחרת, הנה העיקר הוא אותו עיקר והוראת סעיף 4א תפורש על-פי אותו עיקר" (שם, עמ' 758; ההדגשה הוספה; ראו גם: בג"ץ 8030/03 סמוילוב נ' משרד הפנים, פ"ד נח(6) 115, 121-120 (2004) (להלן: עניין סמוילוב); עניין גורודצקי, פסקה 35; עניין פוזרסקי, פסקה 25).
18. על רקע האמור, אני מוצא קושי של ממש בעריכת פרשנות שאינה יוצרת הבחנה בין התכליות השונות של סעיף 4א לחוק ואינה מתחשבת בסדר העדיפויות שביניהן. קושי זה מתחדד בענייננו כאשר אף לגישת חברי ממלא מקום הנשיא, במצב הדברים הטיפוסי שבו אלמנת בנו או נכדו של יהודי מבקשת לעלות לישראל אין עוד רלוונטיות לתכלית שעניינה עידוד עלייתם של יהודים לישראל (פסקה 49 לחוות דעתו). התחקות אחר הפרשנות הראויה בנסיבות העניין מחייבת אפוא כי נשים לנגד עינינו את תכליתו העיקרית של החוק והסעיף – עידוד עלייתם של יהודים ובני העם היהודי ארצה. הצבת תכלית זו בראש סדר העדיפויות מקשה עד מאוד על המסקנה כי אלמנתו של זכאי שבות זכאית לעלות ארצה מכוח החוק. ראשית, בשונה מבנו ונכדו של יהודי אשר קשורים אליו בקשר דם – קשר שכיניתי אותו בפסק הדין מושא הדיון הנוסף כחוט משולש שלא במהרה יינתק; קשרם של בני זוגם של זכאי השבות אל היהודי מבוסס על קשרי זוגיות – קשרים שמטבעם ניתנים לפרימה, לפירוד, לגירושין ולניתוק על רקע פטירה. על הבחנה זו בין קשרי דם לקשרי זוגיות בהקשר של זכאות לשבות עמדה השופטת ארבל בעניין גורודצקי:
"גם על-פי תפישה חילונית-לאומית הרואה את הגדרת היהודי באופן רחב יותר מהתפיסה המסורתית-דתית, הרי שבן הזוג הלא יהודי אינו עומד במרכזו של חוק השבות ותכליתו אינה מכוונת אליו... יש לציין כי הדבר שונה אצל צאצא של יהודי, אשר גם אם אינו יהודי על-פי ההלכה זיקתו ליהדות נקבעת מרגע לידתו לאדם יהודי באמצעות קשר הדם. על הבחנה זו ניתן ללמוד מהוראות חוק השבות עצמו. יש לשים לב כי בני זוג שנפרדו כאשר אחד מהם יהודי, בן הזוג הזר אינו זכאי לשבות מכוח חוק השבות על אף שגם לגביו ניתן לטעון כי מתקיימות בחלקן תכליות חוק השבות... לעומת זאת, צאצאו של יהודי יהיה זכאי לשבות ללא קשר למצב הזוגי של הוריו או לחיים משותפים עימם. נראה כי ניתן ללמוד מכך על רצונו של המחוקק להפריד בין מעמדו של בן זוגו של יהודי לבין מעמדו של צאצאו של יהודי. קשר הדם הוא שמסביר הבחנה זו" (שם, פסקה 36; ההדגשה הוספה; דברים אלה, שהוזכרו גם על ידי חברי השופט סולברג, נאמרו בהתייחס לבן זוגו של יהודי, אולם הם יפים מקל וחומר גם לענייננו).
שנית, כפי שציין חברי השופט עמית בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, "ככל שאנו הולכים ומתרחקים מ'מעגלי הקִרְבה' מן היהודי, כך נחלשת זיקתם של בני משפחתו אליו ולעם היהודי בכלל" (שם, פסקה 40 לחוות דעתו; וראו גם בפסקה 24 לחוות דעתו של חברי השופט סולברג ובפסקה 14 לחוות דעתה של חברתי השופטת וילנר). משילובם של שני מאפיינים אלה – טיב הקשר ליהודי וריחוק הקשר אליו – נובע לטעמי כי לא ניתן לומר שעליית אלמנות זכאי שבות מגשימה את תכלית החקיקה.
19. חברי ממלא מקום הנשיא מתמודד עם הקושי האמור באמצעות הקביעה כי מהוראת סעיף 4א(ב) לחוק, המאפשרת כאמור את עלייתם של זכאי שבות ארצה גם במקרים שבהם היהודי הלך לבית עולמו או לא עלה ארצה, עולה כי אין לתת לתכלית בדבר עידוד עליית יהודים משקל מכריע וכי לזכות הניתנת לבני המשפחה של היהודי ישנה חשיבות בפני עצמה (פסקה 37 לחוות דעתו). לא זו בלבד שהדבר מוקשה לטעמי נוכח המעמד העליון שיש לתת על פי הפסיקה המושרשת, לתכלית שעניינה כאמור עידוד עליית העם היהודי, אלא שלעמדתי טמון בכך קושי נוסף והוא ההתייחסות למעגל הזכאים כמקשה אחת, מבלי להבחין בין הפרטים הנכללים בו. ואסביר.
20. הדיון בענייננו עוסק בשאלת זכאותן של אלמנות זכאי שבות. אמנם, כפי שציינו חבריי, לא ניתן למצוא בהיסטוריה החקיקתית התייחסות מפורשת לסוגיה זו. ברם, ניתן למצוא אינדיקציות רבות לתכלית שביסוד הכללתם של בני זוגם של זכאי השבות במסגרת החוק. בהקשר זה, ניכר כי הסיבה להרחבת הזכאות לשבות של בני הזוג של צאצאי היהודי אינה זהה לסיבה להכללת הצאצאים של היהודי ובן זוגו. עיון בפרוטוקולי דיוני ישיבות ועדת חוקה, חוק ומשפט שנערכו בעניין התיקון לחוק מלמד כי במובחן מבן זוגו של היהודי ומצאצאיו, הרחבת התחולה גם לגבי בני זוגם של זכאי השבות לא נולדה מתוך הקשר הישיר והאישי שיש להם ליהדות ולעם היהודי (הפן השני של תכלית קיבוץ הגלויות המפורט לעיל) – אלא מתוך הקשר שלהם לבני זוגם. התפישה הייתה כי אלמלא תינתן זכאות גם לבני זוגם של זכאי השבות, תיפגע התכלית העומדת ביסוד החוק בדבר עידוד עלייתם של יהודים ארצה (הפן הראשון). זאת שכן זכאי השבות לא יחפצו להגיע ארצה ללא בני זוגם.
21. כך, כאשר נדונה במסגרת דיוני הוועדה זהות הגורמים שעבורם נועדה הרחבת מעגל הזכאים, הדגש היה על עלייתם של המעגל הקרוב של היהודי: בן זוגו וצאצאיו – בנו ונכדו. למשל, בדיון מיום 16.2.1970 נאמר על ידי חבר הכנסת כ' הלוי כי "אנו מרחיבים את חוק השבות עד כדי כך שאנו אומרים כי לא רק יהודי זכאי לעלות ארצה, אלא גם בנו ונכדו של יהודי, אף אם אינו יהודי, זכאי לכך בלי לעלות עם היהודי" (שם, עמ' 5 (ההדגשה אינה במקור)). באותו דיון אף חזר על הדברים היועץ המשפטי לממשלה דאז מ' שמגר, בציינו כי: "למי התכוונו להעניק זכויות? התכוונו להעניק זכויות לבת הזוג של היהודי ולילד של היהודי, בין אם הם עולים ארצה יחד אתו ובין אם הם באים לבדם; בין אם היהודי בחיים ובין אם הלך לעולמו [...]. כמו כן התכוונו להעניק זכויות אלה לבן של הילד במעמדו כנכד של היהודי..." (שם, עמ' 7 (ההדגשה אינה במקור)). דברים דומים נאמרו כאמור גם על ידי יו"ר הוועדה בקריאה השניה והשלישית, אשר למען הנוחות יובאו בשנית: "מתן זכויות, מבחינה סלקטיבית, לאלה שאינם יהודים אבל יש להם קשר עם העם היהודי, על ידי כך שבן-זוג, הורה, סבא או סבתא היו יהודים".
22. לעומת זאת, כאשר נדונה בדיוני הוועדה באופן מפורש זכאותם של בני הזוג, ההתייחסות אליהם הייתה כגורם הנלווה לזכאי השבות. כך למשל, בעת שסקר היועץ המשפטי לממשלה דאז לפני חברי הוועדה את עיקרי התיקון המוצע, הוא ציין כי "בנסחנו הצעה זו ראינו לנגד עינינו – לדוגמה – המצב בברית המועצות. למשל: בן לאב יהודי ואם לא יהודיה; ההורים נפטרו בינתיים, או נהרגו, והבן מחליט לעלות ארצה; הוא בבחינת ילדו של יהודי. אבל בעלייתו הוא מביא לא רק את עצמו אלא גם את ילדיו ובן הזוג שגם הוא לא יהודי" (ישיבה מס' 13 של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת ה-7 (11.2.1970), עמ' 9 (ההדגשה אינה במקור)). כך גם למשל תיאר את הדברים יו"ר הוועדה בדיון מיום 16.2.1970, עת נדונה שאלת תחולתה של ההרחבה על בן זוגו של נכדו של היהודי: "המדינה תשקיע כסף מתוך התקווה – אני אומר זאת בנוסח שלי – שזוגות מעורבים יתגיירו וייהפכו לחלק מהעם היהודי [...] כאשר מדברים על ילד או על נכד הבאים לכאן ונהנים במשך שלוש שנים משחרור ממס-הכנסה ומקבלים שיכון – זה עולה כסף [...]. אם מדובר בילדים, מובן שמרשים להם להביא את כל משפחתם, וזה כולל את בן זוגו של הילד ואת ילדו, ואם מדברים על נכד, שוב נשאלת השאלה מה באשר לילדיו ולבן זוגו. בענין זה התשובה פשוטה – מן ההכרח למתוח קו במקום כלשהו..." (ישיבה מס' 14 של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת ה-7 (16.2.1970), עמ' 3 (ההדגשה אינה במקור); דברים אותם ציינה גם חברתי השופטת וילנר). בדיון אחר שנערך בוועדה בנוגע לתחולתה של ההרחבה על בן הזוג של הנכד (הרחבה שלא נכללה בנוסח המקורי של הצעת התיקון), שגם אותו הזכירה חברתי השופטת וילנר, נאמר כי "בסיפה כתוב 'מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילדו'. מה על בן הזוג של הנכד? נוסח זה אינו כולל את בן הזוג של הנכד, ואם מקנים זכות של עולה לנכד, האם הכוונה להפריד בין הנכד לבין בן-זוגו? זה לא מתקבל על הדעת. בדרך זו אומרים למעשה שגם הנכד לא יוכל לקבל זכויות של עולה" (ישיבה מס' 17 של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת ה-7 (2.3.1970), עמ' 3 (ההדגשה אינה במקור)). ובהמשך הדיון נאמר מפי דובר אחר כי "לגבי בעיית הנכד צריכים אנו להביא בחשבון את העובדה שמברית-המועצות עולים בדרך-כלל קשישים... וקשישים אלה הם לפחות סבים וסבתות ויש שהגיעו כבר לנינים. קשה לתאר שמשפחה... תרצה להתפרק, ואם כן, למה לנו להוציא את בן-הזוג של הנכד? הרי אליבא שכל אלה המסכימים עקרונית לסעיף זה מטרת ההקלות הללו היא לעודד עליה, ואם אנו עושים דבר חיובי, צריכים אנו לעשותו בשלימות" (שם, עמ' 4 (ההדגשה אינה במקור); ואכן בעקבות דברים אלה בסופו של דבר הוטמעה בחוק גם זכאותו של בן הזוג של הנכד).
23. מדברים אלה עולה באופן ברור, כי הרציונלים שעמדו ביסוד הכללתם של צאצאי היהודי במסגרת מעגל הזכאים וביסוד הכללתם של בני זוגם היו שונים באופן מהותי: בעוד שהכללתו של צאצא היהודי נולדה מתוך השאיפה לעודד את עלייתו ארצה נוכח קשרו לעם היהודי; הכללתו של בן זוגו של זכאי השבות לא נועדה לעודד את עלייתו במנותק מצאצא היהודי עמו קשר את גורלו, אלא לוודא שתכלית עידוד עליית צאצאי היהודי ארצה תתגשם. מכאן אפוא קצרה הדרך למסקנה כי מקום שבו ניתק הקשר הזוגי בין בני הזוג – "בין אם מרצונם ובין בשל המוות שהפריד ביניהם" (עניין גורודצקי, פסקה 28) – פגה זכאותו של בן הזוג לזכויות מכוח החוק.
24. ויודגש, תפיסה לפיה זכאותו של אדם להגירה מכוח בן זוגו נשענת על קיומו של קשר זוגי, אינה דבר חריג. כפי שנאמר בהקשר זה בעניין גורודצקי:
"גם לשיטת אלו שמכירים בזכויותיו של בן זוג זר להגירה אל המדינה בה שוהה בן זוגו, אין חובה של המדינה ליתן זכויות אלו לבני זוג אשר נפרדו אחד מהשני, בין אם מרצונם ובין בשל המוות שהפריד ביניהם, בייחוד כאשר בן הזוג הזר טרם היגר והתיישב במדינת מוצאו של בן זוגו" (שם, פסקה 28).
אמנם, בכל הנוגע לבן זוגו של היהודי בחר המחוקק להחיל הסדר לפיו אין בפטירתו של היהודי כדי לשלול את זכאותו (להבדיל מפירוד בין בני הזוג). אולם כאמור, ברקע לכך עמדה הקרבה ליהודי והתפיסה כי בן הזוג של היהודי קשר את גורלו עם העם היהודי (וראו בעניין זה גם: עניין סמוילוב, עמ' 121). לא כך הוא ביחס לבן זוגו של זכאי שבות, כמפורט לעיל.
25. אכן, ניתן לטעון כי היעדר אפשרותה של אלמנת בנו של יהודי לעלות ארצה עשוי להביא לכך שצאצאיה – נכדיו של היהודי – שירצו לממש זכותם לעלות ארצה, לא יעשו כן. ברם גם אני כמו חברי השופט סולברג סבור כי אין בכך כדי לשנות מהמסקנה האמורה, בפרט בשים לב להלכה הפסוקה לפיה "חוק השבות אינו מעניק זכות כלפי מעלה" (עניין גורודצקי, פסקה 39; וראו את הנמקותיו של חברי בעניין זה, פסקאות 35-34 לחוות דעתו). לכך אוסיף, כפי שגם הדגשתי בפסק הדיון מושא הדיון הנוסף, כי חוק השבות אינו הכלי היחידי שמכוחו ניתן לקבל מעמד בארץ. רוצה לומר, ככל שנכדי היהודי יבקשו לממש את זכותם מכוח החוק, היעדר אפשרותה של אמם לעלות אף היא מכוח החוק לא ישלול זאת בהינתן קיומם של מסלולים אחרים שמכוחם היא תוכל לקבל מעמד בישראל.
26. חבריי ממלא מקום הנשיא והשופטת (בדימ') ברון מסתייגים מההבחנה בין סוגי הזכאים השונים המנויים בסעיף 4א לחוק, בציינם כי אמת המידה שנקבעה בפסיקה לקביעת זכאותו של בן המשפחה היא קיומו של קשר משפחתי מהותי שאינו פורמלי בלבד. על פי גישה זו, מקום שבו נמצא כי במישור העובדתי הקשרים המשפחתיים המהותיים מתקיימים, אין בשוני בין מאפייני הקשר הזוגי לבין הקשר "הדורי" כדי להביא למסקנה כי מבחינה נורמטיבית הזכויות שונות בטיבן (פסקה 43 לחוות דעתו של ממלא מקום הנשיא; פסקה 5 לחוות דעתה של השופטת (בדימ') ברון). חולק אני על עמדה זו. אמת המידה הנזכרת בפסיקה נוגעת לבחינת השאלה האם בן המשפחה אשר נמנה על רשימת הזכאים המצויה בחוק, אכן זכאי בפועל לקבל את הטבות החוק. דוגמה לכך היא מקרים שבהם מדובר בבני זוג נשואים כאשר מתעוררת שאלה לגבי כנות הנישואין או כאשר הם מצויים בהליכי גירושין (ראו בעניין זה: עניין סמוילוב, עמ' 121; ע"פ 3363/98 קניאז'ינסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 479, 489 (1999); בג"ץ 7638/10 טפרה נ' שר הפנים, פסקה 19 (29.4.2014)). אלא שלא זו השאלה הנשאלת בענייננו. השאלה שלפנינו היא האם אכן מדובר בבן משפחה הנמנה על רשימת הזכאים. לצורך מענה לשאלה זו נבחנת התכלית שעמדה ביסוד הכללתו של בן המשפחה הנדון – בן זוג של זכאי שבות – ומתכלית זו נלמד שהמחוקק הוא שביקש להבחין בין קשר הדם לבין מי אשר לו זיקה של זוגיות לקשר הדם; ובין מצב שבו קשר הזוגיות האמור עומד בעינו לבין מצב שבו קשר זה התפוגג, מכל סיבה שהיא.
27. חברי ממלא מקום הנשיא גם מבחין בין מקרה שבו קשר הזוגיות הופסק בהסכמה – שאז בת זוגו של הצאצא אינה זכאית עוד לשבות מכוח החוק; לבין מקרה שבו קשר הזוגיות הופסק מפאת אונס – שאז בת זוגו של הצאצא זכאית לשבות מכוח החוק, שכן במצב זה לא ניתן לומר שבכך הוּצאה בת זוג מהתא המשפחתי (פסקה 45 לחוות דעתו). ברם, להבחנה בין ניתוק קשר הזוגיות מרצון לבין ניתוק מחמת אינוס אין כל יסוד בלשונו של הסעיף. לכך יש להוסיף כי עמדה זו מניחה לטעמי הנחות שאין להן יסוד מבורר. כך למשל, לא בכל מקרה של פטירת בן הזוג מדובר בקשר משפחתי שנמשך שנים ארוכות של חיים משותפים. כמו כן, יתכנו מקרים שבהם האלמנה נישאה מחדש – האם גם במקרה שכזה תהא זכאית האלמנה לשבות מכוח החוק אך בשל כך שפרידתה מבן זוגה הייתה מחמת אינוס? ומן העבר השני, אינני סבור כלל שעצם העובדה שמדובר בפירוד יזום משפיעה בהכרח על המחויבות שחש בן הזוג שאינו צאצא של יהודי כלפי התא המשפחתי המשותף, ודאי כאשר מדובר בתא משפחתי שנוצר לאורך השנים. בהחלט קיימת אפשרות והיא אף מתבקשת ומתקיימת כ"ברירת מחדל", שחרף הפירוד היזום של בני הזוג, יתקיימו קשרים משפחתיים הדוקים ביניהם ועם המשפחה שהם בנו יחדיו טרם הפירוד. ומכאן גם נובעת שאלה נוספת – אם אכן סבורים חבריי כי יש לערוך בחינה מהותית של הקשרים המשפחתיים, מדוע אין לעשות כן במקרים של פירוד מרצון? לכך לא ניתן על ידם מענה.
28. עוד מציין חברי ממלא מקום הנשיא, בהתייחס לתכלית שעניינה מתן אפשרות למי שיש לו קרבה לעם היהודי להצטרף אליו, כי לגישתו פטירתו של זכאי השבות אינה מנתקת את הקשר בין אלמנתו לבין העם היהודי. כפי שציינתי לעיל, מעיון בהיסטוריה החקיקתית עולה כי תכלית זו כלל לא עמדה ביסוד הכללתם של בני הזוג של זכאי השבות במסגרת רשימת הזכאים המורחבת. על כל פנים, אין חולק על כך שיתכנו מקרים מסוימים שבהם עלייתם של בני משפחה שאינם נמנים על זכאי השבות תגשים את תכליות החוק. כך למשל, לא מן הנמנע כי מתן אפשרות לנינו של יהודי המצוי בקשרים משפחתיים קרובים ועמוקים ליתר בני משפחתו יגשים את תכליתו של החוק לעידוד עליית יהודים ארצה ואף לעליית בני משפחה המשתייכים לעם היהודי. ברם, המחוקק סבר כי "מן ההכרח למתוח קו במקום כלשהו" (כלשונו של יו"ר הוועדה חה"כ ישראל שלמה בן מאיר בדיון מיום 16.2.1970, עמ' 3); דברים דומים נאמרו על ידו גם בדיון בקריאה השנייה והשלישית של התיקון לחוק (ד"כ י"ז 1118, 1120 (התש"ל) וכן על ידי היועץ המשפטי לממשלה דאז בדיון הוועדה מיום 16.2.1970 (ישיבה מס' 14 של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת ה-7 (16.2.1970), עמ' 9), כאשר קו הגבול הוצב ביחס לנכדו של יהודי ובן זוגו. כפי שציינתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, קביעת קו הגבול היא מלאכתו של המחוקק ולא של בית המשפט.
29. מאותו הטעם גם אין בידי להצטרף לדבריה של חברתי השופטת ברק-ארז לעניין "התפיסה החברתית והתרבותית ביחס למוסד המשפחה". אף מבלי להידרש לשאלת מקורותיה של תפיסה זו, כמו גם לשאלה מכוח מה ניתן לפרש חוק על פי תפיסה מעין זו, הפרשנות שיש לתת לחוק לטעמי אינה מניחה כי עם פטירתו של אדם מתפוגג קשרו לבני משפחתו (להבדיל מבן זוגו). היא אך מניחה כי לצורכי חוק השבות אין לראות באלמנה כ"בת זוג" שכן זכותה יונקת כוחה מזכותו של בן הזוג שהלך לעולמו. הא ותו לא. למותר לציין, כפי שגם הדגשתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, כי חוק השבות אינו המקור הבלעדי שמכוחו ניתן לאפשר מתן זכויות לאלמנת זכאי שבות. כפי שציינתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, "אלמנות של זכאי שבות המעוניינות לקשור את גורלן לגורל עם ישראל בארצו, אינן נזנחות. לכל אחת יימצא פתרון הראוי לה. אך אין במצוקה זו כדי לשנות את פרשנות החוק" (שם, פסקה 20 לחוות דעתי).
30. חברתי השופטת ברק-ארז ציינה בחוות דעתה כי עמדתה משתקפת בסיפורה של רות המואביה. בחוות דעתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף התייחסתי לעניין זה בהרחבה, אולם נוכח דבריה של חברתי אחזור על הדברים.
31. דבקותה של רות ביהדות אכן מהווה זרקור מאיר עיניים ומורה דרך לכל מי שמעוניין לקשור את גורלו לעם ישראל ולאלוהיו. עם זאת, בל נשכח כי רות התגיירה ואף נראה כי לפי חז"ל היא עברה תהליך שבו כוונותיה וזיקתה ליהדות נבחנו בקפידה על ידי חמותה. וכך מספרת הגמרא:
"ואין מרבים עליו ואין מדקדקים עליו (אין מרבים על הגר דברי איום ואין מדקדקים עמו יותר מדי). אמר רבי אלעזר מאי קראה (מהו הפסוק המלמד על כך)? דכתיב (שכתוב) 'ותרא כי מתאמצת היא ללכת אתה ותחדל לדבר אליה' (רות א, יח). אמרה לה (נעמי לרות) אסיר לן תחום שבת (אסור לנו לצאת מחוץ לתחום שבת). (השיבה לה רות לנעמי) 'באשר תלכי אלך'. אסיר לן יחוד (אמרה נעמי לרות – אסור לנו להתייחד עם איש שאסור עלינו). (השיבה רות לנעמי) 'באשר תליני אלין'. (אמרה לה נעמי לרות) מפקדינן שש מאות וי"ג מצות (אנו מצווים לשמור שש מאות ושלוש עשרה מצוות). (השיבה לה רות לנעמי) 'עמך עמי'. (אמרה נעמי לרות) אסיר לן עבודת כוכבים (אסור לנו לעבודת עבודה זרה). (רות השיבה לנעמי) 'ואלקיך אלקי'. (אמרה לה נעמי לרות) ארבע מיתות נמסרו לב"ד (ישנם ארבע מיתות המסורות לבית דין להעניש את החוטאים). (רות השיבה לנעמי) 'באשר תמותי אמות'. (אמרה לה נעמי לרות) ב'קברים נמסרו לב"ד (קוברים את אלו שנידונו למיתה בשני קברים). (השיבה לה רות) 'ושם אקבר'. מיד (נעמי הבחינה כי רות אינה נרתעת מדבריה) 'ותרא כי מתאמצת היא ללכת אתה ותחדל לדבר אליה'" (בבלי, יבמות, מז ע"ב).
וכך מתועד במדרש:
"'ותאמר רות אל תפגעי בי לעזבך לשוב מאחריך' (רות א, טז). מהו אל תפגעי בי. אמרה לה לא תחטא עלי לא תסבין פגעיך מני לעזבך לשוב מאחריך (תחדלי מלנסות לשכנעני שלא להתגייר, שכן תיפגעי). מכל מקום דעתי להתגייר אלא מוטב על ידך ולא על ידי אחרת. כיון ששמעה נעמי כך התחילה סודרת לה הלכות גרים. אמרה לה בתי אין דרכן של בנות ישראל לילך לבתי תיאטראות ולבתי קרקסיאות שלהם. אמרה לה 'אל אשר תלכי אלך'. אמרה לה בתי אין דרכן של ישראל לדור בבית שאין שם מזוזה. אמרה לה 'באשר תליני אלין' 'עמך עמי' אלו עונשין ואזהרות 'ואלקיך אלקי' שאר מצות" (רות רבה ב, כב).
גיור לחוד ושבות לחוד. בעוד שגיור תלוי ברצון ובקבלת מחויבות, שבות תלויה בזיקה. התניית השבות בחוזקו של הרצון, סוטה מהתכלית ואף חורגת מגבולותינו כמפרשי החוק ולא כיוצריו.
לסיכום: אם דעתי הייתה נשמעת, היינו קובעים כי המונח "בן זוג" שבסעיף 4א(א) לחוק השבות אינו כולל את אלמנת זכאי השבות.