--- סוף עמוד 26 ---
ההגבלה, בעמ' 1060). כך למשל, ככל שיימצא כי האיסור הגורף אינו עומד בתנאי המידתיות, ניתן יהיה לבחון אם יש מקום לפרשו באורח מצמצם (זאת, בכפוף להיתכנות לשונית, וראו: רע"ב 6956/09 יונס נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 52 [פורסם בנבו] (7.10.2010)). מכאן, שיש להוסיף ולבחון האם האיסור שבענייננו עומד בתנאי פסקת ההגבלה הביטחונית. לכך אפנה כעת.
פגיעה "לפי חוק"
37. התנאי הראשון בפסקת ההגבלה הביטחונית, עניינו בדרישה כי הפגיעה בזכויות תיעשה "לפי חוק". תנאי זה מהווה ביטוי לעקרון שלטון החוק, באופן המחייב הסמכה חוקית להגבלת הזכויות. יוער, כי בעוד שסעיף 8 לחוק היסוד, בנוסחו המקורי, העלה דרישה כי הפגיעה בזכויות יסוד תיעשה "בחוק" (עד לתיקון הסעיף בשנת 1994, אז נוספה האפשרות לפגיעה "לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו") – סעיף 9 לחוק היסוד אפשר מלכתחילה פגיעה בזכויות יסוד של המשרתים בכוחות הביטחון "לפי חוק", וזאת במטרה לאפשר פגיעה כזו באמצעות חקיקת-משנה, דוגמת פקודות הצבא (ראו: עניין צמח, בעמ' 264; יהודית קרפ "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – ביוגרפיה של מאבקי כוח" משפט וממשל א 323, 372 (התשנ"ג); אליקים רובינשטיין "על חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ומערכת הביטחון" עיוני משפט כא 21, 35-34 (התשנ"ח) (להלן: רובינשטיין)).
38. בענייננו, האיסור על הכנסת חמץ קבוע, כאמור, בפקודות הצבא: בסעיף 6 להפ"ע כשרות המזון, בסעיף 19 לפ"מ שבתות ומועדים, ובסעיף 1 לפ"מ תקנון הכשרות. פקודות אלה נחקקו מכוח הוראת סעיף 2א לחוק השיפוט הצבאי, המורה כדלהלן:
"(א) הוראות הפיקוד העליון הן הוראות כלליות שיוציא הרמטכ"ל באישור שר הבטחון, והן יקבעו עקרונות הנוגעים לארגון הצבא, למינהל, למשטר ולמשמעת בו ולהבטחת פעולתו התקינה.
(ב) פקודות המטה הכללי הן פקודות כלליות שיוציא הרמטכ"ל, והן יקבעו פרטים בנושאים האמורים בסעיף קטן (א).
(ג) בהוראות הפיקוד העליון ניתן לקבוע סוגים אחרים של פקודות כלליות המחייבות בצבא
--- סוף עמוד 27 ---
(להלן - פקודות כלליות אחרות) והמוסמכים להוציאן".
סעיף 2א לחוק השיפוט הצבאי מסמיך, אפוא, את הרמטכ"ל, באישור שר הביטחון, להוציא הוראות פיקוד עליון (הפ"ע) שיקבעו "עקרונות הנוגעים לארגון הצבא, למינהל, למשטר ולמשמעת בו ולהבטחת פעולתו התקינה", וכן הוא מסמיך את הרמטכ"ל להוציא פקודות כלליות (פ"מ) שיקבעו פרטים בנושאים אלה (וראו גם את סעיף 5 לחוק-יסוד: הצבא, הקובע כי "הסמכות להוציא הוראות ופקודות המחייבות בצבא תיקבע בחוק או מכוחו"). מכוח סמכות זו נקבעו בפקודות הצבא הוראות מקיפות הנוגעות, בין היתר, לארגון ומבנה צה"ל ויחידותיו השונות; לכוח האדם בצה"ל; לתנאי השירות של החיילים; לענייני דת ועוד. בחלק מהוראות אלה יש, מטבע הדברים, גם פגיעה בזכויות החיילים. זהו המצב, למשל, לגבי פקודות הצבא המגבילות את האוטונומיה של חיילים בכל הנוגע לכללי ההופעה והלבוש בצה"ל (ראו בנושא זה: עניין כהן; בג"ץ 217/21 ברוך נ' צבא ההגנה לישראל [פורסם בנבו] (20.6.2021) (להלן: עניין ברוך); בג"ץ 761/13 כהן נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון [פורסם בנבו] (20.2.2013)). כך גם לגבי פקודות הצבא המגבילות היבטים שונים של חופש הדת והחופש מדת של חיילים, בהן פקודות הנוגעות לאופן התנהלות היחידות בשבתות ובחגים (פ"מ שבתות ומועדים), ופקודות הנוגעות לשילוב מגדרי בצה"ל ולהשתתפות חיילים בפעילות צבאית העשויה לפגוע באורח חייהם הדתי (פ"מ 33.0207 "השירות המשותף").