"הדרישה כי ההסמכה תהא 'מפורשת' אינה תואמת את המציאות המשפטית בכל הנוגע לפגיעה בזכותם של המשרתים בצה"ל. ההסמכה במקרה זה המעוגנת בחוק-יסוד: הצבא ובחוק השיפוט הצבאי היא כללית. היא מעוגנת בהוראות הפיקוד העליון ובפקודות המטה הכללי. הוא הדין לענין השוטרים המשרתים במשטרת ישראל. גם בפקודת המשטרה ההסמכה היא כללית. היא מעוגנת בהוראות המשטרה ובפקודות המטה הארצי. נראה לנו כי לאור אופיו של הנושא, אין מקום לדרוש כי ההסמכה לפגוע בכל היבט של זכות החייל, השוטר או כל משרת אחר בכוחות הבטחון תקבע במפורש בחוק, וכי לא ניתן להסתפק בהסמכה משתמעת [...] נראה לנו כי פסקת ההגבלה הבטחונית הניחה קיומה
--- סוף עמוד 29 ---
של מערכת נורמטיבית של 'חקיקת משנה' – הוראות הפיקוד העליון ופקודות המטה הכללי – המגבילה את הזכות של המשרתים בארגוני הבטחון והמעוגנת בהסמכה כללית, בחקיקה, בלא שההסמכה בחוק היא מפורשת. ייתכן שתוצאה זו אינה רצויה [...] אך דומה כי במצב המשפטי הקיים, מן הראוי שקביעה זו תעשה על ידי המחוקק. קשה לקבל גישה פרשנית ההופכת את כל הוראות הפיקוד העליון ופקודות המטה הכללי – והמקבילות להן במשטרה – לבלתי חוקתיות" (ברק, פסקת ההגבלה, בעמ' 994-993. וראו גם: מלצר, בעמ' 379-378. ולדעה אחרת, ראו: רובינשטיין, בעמ' 36-35).
עמדה זו מקובלת עליי. לבד מלשון החוק, שאינה דורשת הסמכה מפורשת, והפרשנות המתבקשת מן ההשוואה בין שתי פסקאות ההגבלה – פרשנות זו הולמת את אופיו של הצבא, כגוף נוקשה והירארכי הנדרש תדיר להגבלת זכויות המשרתים בו לשם עמידה במטרותיו; ואת הקושי המעשי לקבוע בחוק הסמכה מפורשת לפגיעה בכל היבט והיבט של זכויות החייל, במהירות הנדרשת מן הנסיבות המשתנות (והשוו: דנג"ץ 9411/00 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עיריית ראשון לציון, פסקה 8 [פורסם בנבו] (19.10.2009) (להלן: עניין ארקו)). אוסיף כי עמדה זו אינה מותירה את זכויות היסוד של החיילים ללא הגנה, מקום שנדרש כי הפגיעה בזכויותיהם תהא מידתית באופן שאינו עולה על הנדרש "ממהותו ומאופיו של השירות". מוקד הבחינה החוקתית בעניינם של משרתי כוחות הביטחון מצוי, אפוא, במידתיות הפגיעה.
41. למעלה מן הצורך, וככל שהייתה נדרשת בענייננו הסמכה חוקית "מפורשת" – הרי שדרישה זו מתקיימת בעניין שלפנינו מכוחה של פקודת מאכל כשר לחיילים. לעניין הדרישה להסמכה "מפורשת", הבחינה הפסיקה בין "המדיניות הכללית ואמות המידה העקרוניות" להפעלת הסמכות, שיש לקבוע בחוק המסמיך – לבין "הסדרי הביצוע" שנועדו ליישום אמות המידה שנקבעו, שיכולים להיקבע בחקיקת משנה. עוד נקבע כי יש ליתן "משמעות מרוככת" לדרישת ההסמכה המפורשת, בנסיבות בהן ההרשאה לפגיעה בזכות יסוד משתמעת באופן ברור מתכלית החוק המסמיך (בג"צ 3267/97 רובינשטיין נ' משרד הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 515-513 (1998); עניין ארקו, בפסקה 8; וראו גם: רע"ב 5493/06 פלד נ' שרות בתי הסוהר, פסקה 12 [פורסם בנבו] (12.10.2010) (להלן: עניין פלד). ולפרשנות דרישת ההסמכה המפורשת לפי גישה "הקשרית" המתחשבת גם בטיב הזכות הנפגעת ובעוצמת הפגיעה בה, באופן שככל שעוצמת הפגיעה בזכות פחותה, קטן הצורך בעמידה דווקנית על דרישה זו – ראו: