--- סוף עמוד 36 ---
אלה ואחרים יש להכיר בקיום מיתחם התחשבות של הרשות השלטונית. מיתחם זה דומה למיתחם הסבירות של הרשות המבצעת [...]. הכרה זו במרחב של שיקול-דעת שלטוני מבוססת על יתרונה המוסדי של הרשות השלטונית בבחינת החלופות האפשריות, ועל אחריותה הלאומית – אחריות המוטלת עליה במסגרת עקרון הפרדת הרשויות – לביצוע התכלית הראויה" (בג"ץ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1, 14-13 (1996) (להלן: עניין בן-עטייה)).
52. בענייננו, מקיים האיסור הגורף על הכנסת חמץ את מבחן המידתיות הראשון – באשר הוא מוביל באופן רציונלי להגשמת המטרה החקיקתית, והיא לאפשר לצה"ל לספק לחייליו מזון כשר לפסח, תוך שמירה על שגרת החיים המשותפת ביחידות במהלך החג. השאלה המרכזית שעולה בענייננו היא, האם ניתן להגשים מטרה זו באמצעים שפגיעתם בזכויות החיילים המעוניינים לצרוך חמץ בחג – פחותה, וזאת על דרך של צמצום האיסור לאזורים מסוימים בבסיס. לשאלה זו אפנה כעת.
מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה
53. הסדר הפוגע בזכויות חוקתיות צולח את מבחן המידתיות השני, ככל שלא ניתן להגשים את תכליתו על-ידי אמצעי שפגיעתו בזכויות פחותה. אין די בכך שיימצא אמצעי חלופי הפוגע בזכויות בצורה מתונה יותר – אלא נדרש, וזוהי נקודת המפתח, כי אמצעי זה יגשים את המטרה החקיקתית באותה מידה או לכל הפחות במידה דומה. מקום שאין באמצעי החלופי לעשות כן – אין לחייב את הרשות השלטונית לבחור בו, ובמובן זה מקיים ההסדר הנבחן את מבחן המידתיות השני (ראו למשל: בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג(2), פסקה 49 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (2009); עניין עדאלה, פסקה 88 לפסק דינו של הנשיא א' ברק; אהרן ברק מידתיות במשפט 395 (2010) (להלן: ברק, מידתיות)).
54. טענתם של העותרים היא, כי ניתן להגשים את תכליותיו של האיסור בצורה פוגענית פחות, על-ידי צמצומו לאזורים מתוחמים בבסיס. בהקשר זה ניתן להצביע על שתי חלופות קונקרטיות שהועלו, המצויות בגדרי הצו על-תנאי שניתן (העוסק, כזכור, בתיחום האיסור בתוך גבולות הבסיס): החלופה הראשונה היא, צמצום האיסור באופן
--- סוף עמוד 37 ---
שיחול רק על השטחים הציבוריים ומתחמי האכילה והכנת המזון, כך שחיילים המעוניינים בכך יוכלו לצרוך חמץ בחדרי מגוריהם (להלן: חלופת החדרים). החלופה השנייה היא, החלתו על כל שטחי הבסיס להוציא אזורים מסוימים, שיוגדרו כמתחמים ייעודיים לצריכת חמץ (להלן: חלופת המתחמים). המשיבים סבורים כי שתי החלופות האמורות אינן מגשימות את תכליותיו של האיסור הגורף על הכנסת חמץ.