העדר עמידה בתנאים להעברת נטל השכנוע מבעלי העסקה השנייה לראשונה
57. תנאי מוקדם, או במילים אחרות "כרטיס הכניסה", להעברת נטל הוכחת ההתנהגות בתום לב לבעל העסקה הראשונה בזמן, בטענה כי לא רשם הערת אזהרה ובכך יכול היה למנוע את התאונה המשפטית, הינו שעל בעלי העסקה השניה להראות שהתנהלו בתום לב, ושילמו את התמורה בעסקה. אלא שמצאתי קושי בהתנהלות המשיבים ובתום ליבם, לגבי כולם אינם עומדים בנטל השכנוע כי פעלו בתום לב אובייקטיבי, ולגבי המשיבים 1 וכן 6, גם מצאתי בקושי בתום הלב הסובייקטיבי. הדברים כפי שפורט, באו לביטוי ובין היתר, באותה התעלמות או עצימת עיניים, מהצורך לבדוק את משמעות קיומה של המשכנתא לפי עיון בנסח לשכת רישום המקרקעין, כמו גם שהתברר שלא שילמו את התמורה במלואה בעסקה לחברה ובדגש על תשלום לחשבון הבנק המלווה. לפיכך ובכך, יש לקבל את המלצת בעלי התפקיד להעדפת משב"ש כבעל העסקאות הראשונות בזמן, ואין צורך לפנות ולבחון את התנהלות משב"ש ובהתאם לשלבים בבחינת החריג לסע' 9 לחוק המקרקעין כפי שנקבעו בהלכה הפסוקה. למעלה מהצורך, אתייחס גם לשאלת העדר רישום הערת האזהרה בידי משרד השיכון.
אי רישום הערת אזהרה בידי משב"ש
58. הסכם המכר שערך משב"ש, מיום 13.3.18, קבע כי משב"ש ישלם עבור 17 הדירות, תשלום שיבוצע באמצעות שוברים לפי חוק הבטחת השקעות, ובהתאם נמסרו למשב"ש ערבויות הבנק. משב"ש שילם את כל שהוטל עליו, למעט הסכום שנותר למועד המסירה. בסע' 7.1 להסכם המכר נקבע כי לאחר תשלום מלוא התמורה ומילוי כל התחייבויות המוכר, תירשם הערת אזהרה לטובת משב"ש. הוראה דומה מצויה בסע' 18 לנספח השינויים להסכם המכר.
59. טוען משב"ש כי זהו ההסדר שנעשה מול החברה ולכן טרם נרשמה הערת אזהרה. טוען משב"ש כי מדובר בנורמה מסחרית מוכרת ושגורה, בביצועם של חוזי רכישה בפרוייקטים המלווים בליווי פיננסי. משב"ש מפנה לנורמה זו, לעדותה של גב' דורית עוזרי, מנהלת מחלקת נדל"ן בבנק, שנחקרה בבית המשפט, עמ' 29 שורות 26-33, שם גב' עוזרי הסבירה את הפרקטיקה הנוהגת בענין זה. משב"ש הפנה להליך של חוזים אחידים, בהיקש, שם אושר נוסח דומה בחוזים אחידים, (ח"א מחוזי ירושלים) 702/06 היועץ המשפטי לממשלה נ' שיכון ופיתוח (6.12.11), במסגרתו אושרה תניה האוסרת על רוכש לרשום הערת אזהרה לטובתו בגין רכישת דירה. משב"ש הפנה לעדות העד מטעמו, מר דניאל פויטוונגר, מנהל תחום דיור ציבורי אגף בכיר נכסים וחברות במשב"ש, שהעיד כי ענייננו אינו חריג וכך נוהג משב"ש בפרקטיקה והדברים נעשו בענייננו גם לאור ההסכם מול החברה.
60. טוענים המשיבים כי משב"ש הינו רוכש חזק, זרוע של המדינה, ויכול היה להביא לכך שתירשם הערת אזהרה. בנוסף, הפנו המשיבים לנהלי משב"ש ובמיוחד לפי סע' 8 לנוהל שהוגש, בדירה שהזכויות רשומות בלשכת רישום המקרקעין, תירשם הערת אזהרה. לפיכך טענו המשיבים כי מדובר ברשלנות חמורה של משב"ש, אשר לאור מעמדו, התנהלותו מחייבת כי תועדף העסקה השנייה בזמן. העד מטעם משב"ש העיד כי הנוהל נועד לדירות "יד שניה" אותן רוכש משב"ש, תוך הבהרה כי המסה הקריטית שרוכש משב"ש הינה דירות יד שניה ולא יד ראשונה מיזם כמו בענייננו. מאידך המשיבים טענו כי הנוהל שהוגש יודע להבחין בין דירות יד שניה לדירות קבלן, ובהתאם לנוהל היה צריך לרשום הערת אזהרה כי הדבר היה אפשרי. המשיבים טענו כי קביעה בנוהל מחייבת גורם חזק כמו משב"ש, ולכן משמעות אי רישום הערת האזהרה הינה דרמטית המחייבת קבלת עמדתם.
61. כאמור ברקע הנורמטיבי, אי רישום הערת אזהרה, אינה נסיבה המהווה כשלעצמה הוכחה חלוטה בדבר חוסר תום לב של בעל העסקה הראשונה אלא יש להביא בחשבון את כלל הנסיבות. בענייננו, טוב היה עושה משב"ש, אם היה עומד בעסקה שנערכה, על רישום הערת אזהרה מלכתחילה, כמו גם שיש להניח כי אם היה דורש זאת, החברה, לאור מצבה הכלכלי, ולאור הכמות הגדולה של דירות, שמשב"ש רכש, לא היתה בשל דרישה זו, מסרבת לדרישה. גם בשלב ההליכה לקראת החברה מצד משב"ש, במסגרת הסכם הביטול, בתחילת 2020 לאחר שהחברה הפרה את ההסכמים מול משב"ש, לא היתה כל מניעה למשב"ש לדרוש רישום הערת אזהרה ואף כאן טוב היה עושה משב"ש אם היה דואג לרישום הערת אזהרה מתאימה. העד מטעם משרד השיכון מר פויכטוונגר העיד כי המהלך שבוצע בהסכם נשוא התיק, הינו הפרקטיקה המקובלת, והתנאים העסקיים שנקבעו משקפים מהלך רגיל של רכישות, כאשר הדגש היה בהתנהלות המשיבים.
62. עיינתי בנוהל משרד השיכון, מדובר בנוהל "רכישת דירות למלאי הציבור", לפיו רכישת דירות לדיור הציבורי מבוצעת באמצעות "חברה רוכשת", לענייננו, ההתייחסות הינה כאילו משב"ש היא הרוכשת. עניינו של הנוהל, ביחסים שבין משרד השיכון לחברות רוכשות, היינו חברות המתקשרות עם משרד השיכון לצורך רכישת דירות למלאי הדיור הציבורי ואת התהליך לצורך רכישת דירות. הנוהל מפרט את הדרישות והצרכים של המשרד כמו גם את היעד לאיתור הדירות, הן יד ראשונה מקבלן והן יד שניה. הנוהל מפרט את הבדיקות שחובה על חברה רוכשת לבצע, ושירותים שעליה לקבל כמו שירותי עו"ד, בדיקת בעלות, ניהול מו"מ, בדיקה פיזית ועוד. בנוהל ישנה התייחסות רבה להבטחה ולפיה כספי הציבור, כספי משרד השיכון, יובטחו במקרים המתאימים כולל ברישום הערת אזהרה ועד רישום מלא. הנוהל מפרט כיצד להתנהל מול המוכר. הנוהל מפרט כיצד תיערך התחשבנות לצורך הרכישה, כאשר לחברה הרוכשת גם זכות להעסקת מתווך. הנוהל כולל גם את שכר הטרחה לו תהא זכאית החברה הרוכשת, בגין ביצוע פעולותיה, בדרך של עמלה וכן תמריצים וכיו"ב. בעמ' 8 לנוהל, בפסקה השלישית מהסוף, ישנה התייחסות לכך שעל החברה הרוכשת לדאוג כי המוכר יבצע רישום הזכויות על שם המדינה, כאשר ישנה התייחסות גם להליכי ביניים כולל רישום הערת אזהרה עד לרישום הסופי, וזאת לצורך הבטחת זכויות המדינה.
63. הנוהל אינו מתייחס לרישום הערת אזהרה בהקשר של מניעת הפגיעה בצדדים שלישיים במקרים של עסקאות נוגדות, אלא רישום הערת אזהרה על מנת להבטיח את זכויות המדינה. המשיבים טענו כי בהפרת הנוהל גרם משב"ש לנזק למשיבים כאשר מטעם משב"ש עלתה הטענה כי הנוהל אינו לדירות קבלן יד ראשונה, ואינו מכוון למצב שבו יש הבטחה אחרת, בדמות של משכנתא לטובת הבנק המלווה. טוען משב"ש כי הנוהל לא נועד לעסקאות יד ראשונה, אלא שאין הדבר עולה בהכרח מהנוהל ובאופן עקרוני נושא רישום הערות האזהרה נוגע גם לדירות יד ראשונה.
64. לא ניתן לקבוע שאין כל ממש בטענות המשיבים. יחד עם זאת, בנסיבות כפי שנקבע לעיל, ולפיהן המשיבים יכולים היו לדעת על העסקה הראשונה אילולא היו מתעלמים או עוצמים עיניהם נוכח המשכנתא לבנק המלווה, הימנעות משב"ש מרישום הערת אזהרה, או מדרישת רישום הערת אזהרה מהחברה, אינה בגדר נסיבה המביאה ל"הפיכת הקערה על פיה", לטובת המשיבים. אעיר כי הדיון בנושא הנוהל, הטיפול ברכישות לאורו והאם דבקה בפעולת משב"ש רשלנות ביישום הנוהל, לא מוצה בפסק דין זה, בהעדר הכרח בכך, בהינתן רישום הערת האזהרה לטובת הבנק המלווה ולאור ההלכה הפסוקה בשאלה אימתי, בעלי העסקה השנייה, מעבירים את נטל השכנוע לבעלי העסקה הראשונה.
העדר בטוחה לפי חוק הבטחת השקעות למרות מסירת החזקה והערת האזהרה למשיבים
65. טוענים מי מהמשיבים, כי החברה הציגה בפניהם מצג, כי הדירה מוכנה למסירה, למעשה הדירות נמסרו באופן מיידי, או סמוך יחסית לחתימת ההסכם. אלא ששאלת החזקה במקרקעין, אינה קריטריון בשיקולים לפי סע' 9 לחוק המקרקעין כאשר נבחנות עסקאות נוגדות. גם טענה כי יאיר בשם החברה הבטיח הבטחות שבדיעבד התבררו כהבטחות שאינן נכונות אינה יכולה לסייע למשיבים. קרוב לוודאי שיאיר, או מי מטעם החברה, הצליח לטעת במשיבים אמונה כי הסיכון שהם נוטלים על עצמם, הינו סיכון מחושב שסיכויו להתממש אינם גבוהים. כך ובין היתר התחושה כי מסירת החזקה למשיבים ביחד עם רישום הערת אזהרה, די בה ולכן לא צריכים המשיבים לדאוג מכך שהחברה פעלה בניגוד לחוק הבטחת השקעות ולא מסרה בידיהם ערבות חוק מכר, עד להסרת המשכנתא לטובת הבנק. ההתרשמות מהתנהלות המשיבים הינה כי סברו ש-"יהיה בסדר" אבל ממש לא כך מצב הדברים. לא היה די בתחושות ולמעשה נוכח המשכנתא לטובת הבנק המלווה, הסיכון שנטלו המשיבים על עצמם, התממש. בהלכת ע"א 9380/09 נספיר בע"מ נ' עו"ד אמנון לורך כונס הנכסים, (10.10.11) התייחס בית המשפט, (השופטת ע' ארבל) לצורך שבבטוחה לפי חוק הבטחת השקעות, עד להסרת כלל השעבודים, וכך נקבע שם, (סע' 33):
"...חוק הבטחת השקעות נועד להבטיח את השקעתו של רוכש דירה באחת מן הבטוחות המנויות בו, עד להסרת כל השעבודים הרובצים על הדירה בגין התחייבויות המוכר, לרבות שעבוד בדרגה שניה".
66. בענייננו, המשיבים היו ערים ולכל הפחות, עצמו עיניהם בפני הקושי, שבהסתפקות בקבלת חזקה בדירות הגם שנרשמה הערת אזהרה, אולם ללא קבלת בטוחה לפי חוק הבטחת השקעות, ובכך קושי לפחות מבחינה אובייקטיבית, שנפל אצל המשיבים. ההתרשמות הינה כי המשיבים לא חשבו שתהיה בעיה והגם שידעו על המשכנתא, פשוט האמינו, שהדברים יסתדרו ו"שיהיה בסדר" ובכך אין די בכדי להוכיח תום לב אובייקטיבי בעסקאות המאוחרות.
טענות כנגד הבנק המלווה וטענות כלליות נוספות
67. מי מהמשיבים, האלו טענות לפיהן אין משמעות לאותה משכנתא שרשם הבנק שכן אין חוב כלפי הבנק כמו גם שעלו טענות נוספות כלפי הבנק, לרשלנות הבנק המלווה וכיו"ב. עלו טענות לפיהם המשיבים נטלו סיכון רק לגבי המשכנתא הרשומה וזו לא צריכה להיות רלוונטית לשאלת התחרות בין העסקאות. ענייננו אינו בתחרות הזכויות שבין הבנק למי מהמשיבים אלא תחרות זכויות בין משב"ש למשיבים. הבנק לא היה צד להליך, הגם זיקה הקיימת לעו"ד פיני יניב, שמונה בתיק המקביל ככונס נכסים לזכויות החברה במקרקעין אחרים לבקשת הבנק. כפי שנקבע לעיל, עובדת רישום המשכנתא, חשיבותה, בכך שהמשיבים לא היו צריכים לערוך בדיקות חיצוניות לנסח רישום המקרקעין אלא ממנו, מתוך עיון בנסח לשכת המקרקעין, להגיע למסקנה על קיומה של העסקה הראשונה ודי אם היו פונים לבנק המלווה לקבלת מידע. לא מצאתי הכרח לצורך ההכרעה במחלוקת שבין משב"ש למשיבים, בשאלות כמו מהו סכום החוב לבנק או טענות כי הבנק יכול היה לעשות יותר, למשל לכפות על משרד השיכון לרשום הערת אזהרה. גם באשר לשאלת היתרה הכספית שתועבר לקופת הנשיה, לא מצאתי כי נדרשת הכרעה בענין זה, כאשר יש לציין כי מהתמורה הכספית שתועבר לקופת הנשייה, יהנו כלל הנושים לפי סדרי הנשייה כדין. זאת, לאור השאלה שהועמדה לדיון שהינה מיהו הצד הגובר, בתחרות העסקאות שבין משב"ש למשיבים.
68. מי מהמשיבים העלה טענות ולפיה הדיווח למס שבח שביצע משב"ש לקה בחסר, בכך שלא פורטו בו הדירות שרכש משב"ש באופן מדוייק, אלא שלא מצאתי כי אילו הדיווח למס שבח מקרקעין היה מדוייק, כי בכך היתה בהכרח נמנעת התאונה כמו גם שאין מדובר בנסיבה דרמטית, המצטרפת לנסיבה נוספת של יכולת רישום הערת האזהרה, אשר ביחד יביאו לשינוי התוצאה בתחרות בין העסקאות ובהתאם להלכה הפסוקה. בנוסף, עלו טענות כי הסכם הביטול שערך משב"ש, שינה את המצב והביא לכך שמשב"ש כבר אינו בגדר הרוכש בעסקה הראשונה, הקושי בטענה זו הינו בכך שהסכם הביטול היה כרוך בתנאים מוגדרים הכורכים את ביטול ההסכמים המוקדמים בתנאים כאשר בהעדרם, ביטול הסכם הביטול מחזיר לתוקף את העסקאות הראשונות בזמן ולכן המשיבים לא יכולים להיבנות מעצם הסכם הביטול. באותה מידה, עלתה טענה ולפיה בחתימת משב"ש על הסכם הביטול, הפך הוא להיות, לכל היותר נושה רגיל של החברה, אף כאן לא מצאתי לקבל טענה זו שהרי הסכם הביטול, כלל תנאים שרק בהתקיימם, יהיה תוקף לביטול העסקאות הראשונות, דבר שלא התרחש בפועל ומשב"ש נותר בעל העסקאות הראשונות בזמן.
סיכום לגבי תחרות הזכויות שבין משב"ש למשיבים
69. במסגרת פסק דין זה, ההכרעה הינה בינארית, מי הצד שידו תהא על העליונה באותה תאונה משפטית שנוצרה. כפי שנומק לעיל, הועדף משב"ש, בעל העסקאות הראשונות בזמן, ביחס לכל הדירות נשוא פסק דין זה, והינו גובר על המשיבים, בעלי העסקאות השניות, המאוחרות בזמן. לפיכך הנני קובע כי אין תוקף לעסקאות שערכו המשיבים במובן זה שכאשר החברה ערכה עמם את העסקאות, לא עמדה לה הזכות למכור זכויות במקרקעין שכבר לא היו בבעלותה. לאור מסקנה זו, על המשיבים יהיה להשיב את החזקה בדירות כמבוקש בידי בעלי התפקיד, כאשר בנסיבות, ההשבה תהא בעוד כחודשיים כפי שאקבע להלן.
70. לפיכך הנני מורה כדלקמן:
המשיב 1 מר שמעון מויאל ישיב את החזקה בדירה 27 עד ליום 1.4.24.
המשיב 2 מר ליאל אזולאי ישיב את החזקה בדירה 32 עד ליום 1.4.24.
המשיב 3 מר גל שאול לוגסי, ישיב את החזקה בדירה 37 עד ליום 1.4.24.
המשיב 4 מר יריב גואטה ישיב את החזקה בדירה 42 עד ליום 1.4.24.
המשיבים 5 מר סאני יעקב איסק וכן גב' היידי איסק, ישיבו את החזקה בדירה 52 עד ליום 1.4.24.
המשיבים 6 מר ליאור מרזוק ומר פרג' שלמה, ישיבו את החזקה בדירה 57 עד ליום 1.4.24.
המשיב 7, מר יצחק לוגסי, ישיב את החזקה בדירה 62 עד ליום 1.4.24.
סעד נוסף שהתבקש – השבת דמי שכירות שקיבלו המשיבים משוכרי הדירות עד להשבת החזקה
71. בהתאם להסכמים של המשיבים מול החברה, קיבלו הם את החזקה בדירות, במועדים שונים מסביבות אמצע 2020 ועד סוף השנה האמורה. מאז ועד היום חלפו כשלוש שנים ואף יותר, כאשר הפנו בעלי התפקיד לעדויות המשיבים ולפיהן, הדירות מושכרות, כאשר שכר הדירה עומד על סכומים שבין 3,000 ₪ - 4,000 ₪ לחודש. מדובר בסכום כספי מצטבר שאינו מבוטל, אלא שלצד זאת, סוגיא זו לא מוצתה במסגרת הפלוגתא שהתבררה, תחרות הזכויות בין הרוכשים הראשונים לשניים. לפיכך, בעלי התפקיד יבואו בדברים עם ב"כ המשיבים, להגעה להסדר השבת שכ"ד עד להשבת החזקה בדירות. לפי הצורך, יביאו הסכמות לאישור או יגישו בקשות מתאימות לבית המשפט, (הדרך הדיונית הנכונה תישקל ככול שיהיה בכך צורך). מחמת הזהירות, ניתן אישור לפיצול סעדים לצורך כך.
פסיקת הוצאות ושכ"ט
72. משהתקבלה עמדת בעלי התפקיד, והמלצתם, יש לפסוק לטובתם שכר והוצאות ואלו יפסקו באופן דיפרנציאלי, לפי הנסיבות של כל אחד מהמשיבים, (וקיים שוני, כל משיב ונסיבותיו):
המשיב 1 שמעון מויאל,יישא בהוצאות ושכ"ט בעלי התפקיד בסך של 15,000 ₪
המשיב 2 ליאל אזולאי יישא בהוצאות ושכ"ט בעלי התפקיד בסך של 7,500 ₪
המשיב 3 גל שאול לוגסי, יישא בהוצאות ושכ"ט בעלי התפקיד בסך של 7,500 ₪
המשיב 4 יריב גואטה, יישא בהוצאות ושכ"ט בעלי התפקיד בסך של 7,500 ₪
המשיבים 5 סאני והיידי איסק יישאו בהוצאות ושכ"ט בעלי התפקיד בסך של 7,500 ₪
המשיבים 6 ליאור מרזוק ושלמה פרג' יישאו בהוצאות ושכ"ט בעלי התפקיד בסך 10,000 ₪
המשיב 7 יצחק לוגסי, יישא בהוצאות ושכ"ט בעלי התפקיד בסך של 7,500 ₪
בנסיבות המחלוקת והגם זכיית משב"ש בתחרות הזכויות במקרקעין נשוא פסק דין זה, איני עושה צו להוצאות לטובת משב"ש.
זכות ערעור כדין