הגנה זו המעוגנת בסעיף 19 לחוק, מאפשרת אפוא "שימוש הוגן" ביצירה למטרות כגון "לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך". אלא שבענייננו מטרת פרסום הצילום הייתה מטרה מסחרית מובהקת ולא מצאתי לקבל את טענת הנתבעת כי עמדה בבסיס הפרסום מטרה אחרת (שממילא לא הובהר מהי). ודוקו: הנתבעת היא חברה קבלנית מסחרית העוסקת בייזום פרויקטים לבניה ופרסומיה השונים בדף הפייסבוק שלה – גם אם עסקינן בברכה לרגל ראש השנה ויום הכיפורים – מטרתם בסופו של דבר, גם אם בעקיפין –להשיא את רווחיה, שהרי הנתבעת אינה חברה פילנטרופית או יישות משפטית אחרת שאינה פועלת למטרת רווח. "אמנם, עצם קיומו של שימוש מסחרי איננו שולל את תחולתה של הגנת השימוש ההוגן. אולם מקובל לומר כי ככול שאמנם מדובר בשימוש מסחרי, נחלש הטיעון בדבר השימוש ההוגן" (עניין פרמייר ליג, פיסקה 20; ולעניין חשיבותו של אופן השימוש המסחרי בבחינת ההגנה לשימוש הוגן, ראו גם, עא 7996/11 סייפקום בע"מ נ' עופר רביב, פיסקה 37 (18.11.2013)). בענייננו, לא ניתן כל טעם מבורר, בשים לב למטרה המסחרית של הפרסום, המלמד מדוע יש להחיל את הגנת השימוש ההוגן. זאת ועוד, התובע הציג ראיות מספיקות להראות, כי עדיין יש בצילום פוטנציאל כלכלי עבורו. מטעמים אלה, הגנה זו נדחית אפוא.
אשר להגנה המעוגנת בסעיף 22 לחוק ("שימוש אגבי") – הגנה זו מוקנית מקום בו השימוש ביצירה אחרת נעשה כבדרך אגב, בתוך יצירת צילום, יצירה קולנועית או בתקליט. טענת הנתבעת כי מוקנית לה הגנה זו בענייננו, הועלתה באופן לקוני, ואינה מתיישבת בשום אופן עם נתוניו העובדתיים של הפרסום שנעשה בענייננו, שבו הצילום שיצר התובע הוא הוא הפרסום שהעלתה הנתבעת לדף הפייסבוק שלה, היינו יצירתו לא הופיעה "ברקע הדברים" או באופן "אקראי" במסגרת אותו פרסום (ראו והשוו, ת"א (מחוזי ת"א) 53689-10-17 ברדוגו נ' ד.איתן / ר. להב-ריג אדריכלים ומתכנני ערים בע"מ, פיסקה 55-50 (16.8.2020) (להלן: עניין ד.איתן)).
אשר להגנות שאליהן הפנתה הנתבעת, בסעיף 23 לחוק ("שידור או העתקה של יצירה הממוקמת במקום ציבורי") ובסעיף 26 לחוק ("העתקה זמנית") – לא ירדתי לסוף דעתה של הנתבעת, הכיצד ניתן כלל לבחון את תחולתן של הגנות אלה בענייננו. היצירה מושא התביעה אינה "ממוקמת" במקום ציבורי "בקביעות" והפרסום שעשתה הנתבעת לא נעשה בדרך של "העתקה זמנית" כאמור בסעיף 26 לחוק. טענת הנתבעת בקשר עם הגנות אלה נדחות אפוא על הסף.
11. הנתבעת הוסיפה וטענה כי מוקנית לה גם ההגנה שבסעיף 27א לחוק, בדבר "יצירות שבעל זכות היוצרים בהן אינו ידוע או לא אותר".
לא מצאתי מקום לקבל את טענת הנתבעת גם לעניין זה. אמנם, יש לקבל את טענתה של גב' ברגיג שלפיה איתרה את הצילום באופן אקראי ברשת האינטרנט מבלי שהבחינה בשמו של היצור. ברם, בכך אין די, כמובן, כדי להוכיח את תחולת ההגנה הקבועה בסעיף 27א לחוק.
יפים לעניין זה דברי כב' השופטת נ' גרוסמן בעניין ד.איתן הנ"ל (פיסקה 64):
"האם עשיית שימוש בצילום שנלקחה מתוך אתר זר ברשת האינטרנט, שזהות יוצרה אינה ידועה, היא בגדר שימוש בתום לב?
בכל הכבוד, אני סבורה כי התשובה לשאלה זו היא שלילית. אמצעים רבים עומדים לפני גופים כאלה ואחרים, לרכוש צילום בדרך המלך ולשלם את תמורתו. [...] סבורה אני, כי לא הייתה כל סיבה שהנתבעת לא תרכוש צילום, במחיר לא גבוה, תוך כיבוד זכויות היוצרים של היוצר. מעבר לכך, אני מוצאת כי הפניה לאתר זר, 'חינמי' [...] ונטילת צילום דווקא ממנו, ללא ביצוע ניסיונות סבירים לאיתור בעל זכות יוצרים ביצירה, שקולה כנגד עצימת עיניים מכוונת שאינה מקימה הגנת מפר תמים.
גם אם אין להחמיר ולומר כי מדובר בכוונת מכוון להפר זכות יוצרים, הרי יש כאן לטעמי משום התנהלות בעייתית של מי שביקש לבצע שימוש ב'ממצא אינטרנטי', ללא ניסיון כלשהו לאיתור בעליו. ניתן אף לומר כי זו היא מעין קלות דעת או אדישות, לאפשרות כי תיפגענה זכויות יוצרים כתוצאה מהשימוש באותו 'ממצא אינטרנטי'".
לפיכך ומשגב' ברגיג עצמה העידה כי לא ביצעה כל ניסיון ולו מינימלי על-מנת לברר את זהות היוצר, ברי כי לא ניתן לקבוע כי הנתבעת זכאית להגנה המעוגנת בסעיף 27א לחוק, ולו בשל כך שלא פעלה "בשקידה סבירה לגילוי או לאיתור בעל זכות היוצרים ביצירה, לפי העניין, לפני השימוש" (סעיף 27(א)(1) לחוק).
אין לי אלא להפנות, בהקשר זה, לדבריה של גב' ברגיג בחקירתה הנגדית, המדברים בעד עצמם: