בית משפט השלום בתל אביב -יפו
ת"א 25775-12-20 ברדוגו נ' אייל פרץ יזמות ונדל"ן 2011 בע"מ ואח'
לפני:-כבוד השופט רון גולדשטיין
–
התובע:-ישראל ברדוגו
–
-נ ג ד
הנתבעים:-1. אייל פרץ יזמות ונדל"ן 2011 בע"מ
2. אייל פרץ
–
–
בשם התובע:-עו"ד ארז אברמוביץ'
בשם הנתבעים:-עו"ד עמית בן-גל
פסק דין
1. תביעה כספית לפי חוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (להלן: החוק או חוק זכות יוצרים), על סך 80,000 ש"ח, בטענה כי הנתבעים הפרו את זכות היוצרים של התובע בצילום שיצר בעיר קינשאסה שבקונגו, בשנת 2006, המציג מחזור תפילה ושופר עתיק אשר על-פי הנטען "עבר בקהילה היהודית המקומית במשך דורות" – צילום אשר מכונה על-ידי התובע "סליחות באפריקה" (להלן: הצילום או: היצירה).
2. התובע הינו יוצר בתחום הצילום אשר זכה לטענתו בהכרה בינלאומית ובפרס מראש הממשלה על יצירותיו. לטענתו, הוא מחזיק במאגר תצלומים מן הגדולים מסוגו בישראל הכולל, בין היתר, תיעוד היסטורי של קהילות יהודיות ברחבי העולם אותן תיעד וחקר במשך עשרות שנים.
הנתבעת 1 (להלן: הנתבעת) הינה חברה קבלנית העוסקת בייזום ובניה של מבנים למגורים. הנתבע 2 (להלן: הנתבע) הוא בעל השליטה בנתבעת.
ביום 27.9.2020 – בערב יום הכיפורים, התשפ"א – פרסמה הנתבעת בעמוד המופעל על-ידה ברשת החברתית "פייסבוק" (להלן: דף הפייסבוק), את ההודעה הבאה: "חברת אייל פרץ | דירה מבית טוב מאחלת לכל בית ישראל צום קל וגמר חתימה טובה". מתחת להודעה צורף צילום של מחזור תפילה ושופר כשהם מונחים על שולחן. בצד הימני העליון של התמונה, ועל גביה, "הודבק" הלוגו של הנתבעת. התובע טוען כי התמונה שפורסמה על-ידי הנתבעת בדף הפייסבוק הינה היצירה שיצר, אשר מוקנית לו בה זכות יוצרים. לטענתו, פרסום היצירה ללא ידיעתו וללא אישורו (עד אשר נחשף לפרסום, בחודש נובמבר 2020), הינו בגדר פגיעה קשה בזכות הקניין ובאוטונומיה שלו. הפרסום אף גרם לו לטענתו לעוגמת נפש. עוד טוען התובע, כי הנתבעים הציגו את היצירה "באופן חתוך ומסולף", הסירו את שמו כיוצר וערכו "פרסום מסחרי זול ומרושל" אשר פגע בו וביצירה. במעשים אלה אף הפרו הנתבעים, לטענתו, את זכויותיו המוסריות ביצירה. עוד נטען כי מעשי הנתבעים פגעו במוניטין של התובע וביכולתו לייצר הכנסה נוספת. זאת, לבד מהפסד עלות הרכישה ושחיקת ערך היצירה הגלום בהפצה פיראטית שלה. בהקשר זה מדגיש התובע, כי מאחר והוראות הדין שבקונגו אסרו בשנת 2006 על צילום (מחשש למעשי ריגול) כי אז נדרש הוא להשקיע משאבים בקבלת רישיון ממשלתי לצורך יצירת הצילום, ואף לשאת בעלויות הכרוכות בשירותי אבטחה מטעם הממשל. לטענת התובע, לאחר שעלה בידו לאתר את הפרסום המפר, בחודש נובמבר 2020, פנה לנתבעים ודרש את הסרת היצירה, כמו גם הסדרת פיצוי על דרך הפשרה. אלא שלטענתו הנתבעים דחו את טענותיו ואף הותירו את הצילום בעמוד הפייסבוק. בהתחשב בכך הוגשה התביעה דנא. חשוב כבר עתה לציין, כי בכתב התביעה טען התובע כי הנתבעים פרסמו את היצירה לא רק בדף הפייסבוק אלא גם בדף העסקי של הנתבעת באתר "איזי" (easy.co.il) (להלן: דף איזי). בהקשר זה צירף התובע, בעמ' 10-9 לכתב התביעה, צילומי מסך מאתר איזי שבהם ניתן להבחין בצילום מושא כתב התביעה (אך ללא הכיתוב המופיע בדף הפייסבוק בדבר האיחולים לצום קל ולגמר חתימה טובה).
נוכח האמור, עותר התובע לפיצוי בגין הפרת זכות היוצרים בפרסום שבדף הפייסבוק, בסך 18,000 ש"ח ובאותו סכום ביחס לפרסום שבדף איזי. כמו כן עותר התובע לפיצוי בגין הפרת הזכויות המוסריות בפרסום שבדף הפייסבוק, בסך 18,000 ש"ח ולאותו סכום ביחס לפרסום שבדף איזי. עוד עותר התובע לפיצוי בגין עגמת נפש בסך 8,000 ש"ח. בסך הכל העמיד התובע תביעתו על סך של 80,000 ש"ח.
3. הנתבעים העלו שלל רב של טענות המצדיקות לשיטתם את דחיית התביעה. ראשית נטען, כי עובדת המועסקת על-ידי הנתבעת, גב' איריס ברגיג (להלן: ברגיג), אכן פעלה לפרסם בדף הפייסבוק של הנתבעת ברכה לרגל ראש השנה ויום הכיפורים. לברכה צירפה גב' ברגיג את הצילום מושא כתב התביעה. לטענת הנתבעים, גב' ברגיג איתרה את הצילום ב"אתר דתי כלשהו" (גב' ברגיג ציינה בתצהירה כי "למיטב זכרוני זה היה מאתר של חב"ד או משהו דומה"; סעיף 4 לתצהירה). זאת, מבלי שהיה בו כל "ייחוד" או "זיהוי" שיכולים היו לקשור אותו לתובע או לבעל זכות יוצרים כלשהי. הודגש בהקשר זה כי ממילא ברשת האינטרנט ישנם צילומים רבים המציגים שופר ומחזור תפילה ואין כל ייחודיות דווקא בצילום שנבחר בסופו של דבר לברכה שהעלתה גב' ברגיג לדף הפייסבוק. בנסיבות אלה ומשהצילום אותר על-ידי גב' ברגיג ללא שמו של התובע, סבורים הנתבעים כי לא הוכח שהתובע הוא בעל זכות יוצרים בצילום וכי מדובר כלל ב"יצירה". עוד נטען, כי התובע ממילא לא הוכיח גם בכתב התביעה דנן שהינו בעל זכויות כלשהן בצילום. אף אם קיימות זכויות יוצרים ביחס לצילום, הרי שמחומר הראיות שהגיש התובע-עצמו עולה לטענתם כי בעלת זכות היוצרים הינה חברה בשם "ברדוגו גרופ בע"מ" ולא התובע באופן אישי. בנוסף לכך טוענים הנתבעים כי גם אם יימצא שהתובע הינו בעל זכות היוצרים בצילום, הרי שהתובע פעל במעשה או במחדל כמי שהעמיד לרשות הציבור את הצילום ולא נקט פעולה כלשהי כנגד מי שעשה כן (הנתבעים הפנו לשורה של אתרי אינטרנט שונים נוספים, הקשורים לחב"ד, שבהם התפרסם הצילום). בנסיבות אלה ומשהנתבעת פעלה להסרת הצילום לאחר שקיבלה על כך הודעה מהתובע (ובניגוד לטענות התובע מדגישים הנתבעים כי הצילום הוסר מיד לאחר פניית התובע), הרי שלא ניתן לראות בשימוש שעשו בצילום כשימוש מסחרי, ומכל מקום אין עילה לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק, בנסיבות אלה. זאת ועוד, לטענתם הנתבעים, אין מקום לפסוק את הסעד שהתבקש משום שמדובר ב"היקף הפרה מצומצם שנעשה בתום לב ומבלי שיש באפשרות הנתבעים לדעת כי מופרת זכות כלשהי".
עוד נטען כי אין לתובע כל יריבות אישית עם הנתבע – בעל השליטה בנתבעת – אשר לטענת הנתבעים "שורבב שלא כדין לכתב התביעה". עוד טוענים הנתבעים כי אין מקום לקבל את התביעה אף בשל הכלל שלפיו מעילה בת עוולה לא תקום עילה. לטענתם, ולאחר בירור שערכו, התובע פועל "בשיטתיות" על מנת לפרסם ולהפיץ תמונות "ללא מיצרים", ו"אורב" עם הליכים משפטיים לכל מי שעושה בהם שימוש "אגב שימוש ציני בהוראות החוק". על רקע זה אף טוענים הנתבעים כי התובע הינו "מסתכן מרצון" ועל כן לא עמד בחובתו להקטנת הנזק והוא אף נושא ב"אשם תורם מלא".
4. בהליך – שטופל תחילה על-ידי מותב אחר והועבר לטיפולי עקב פרישתו – הוגשו תצהירי עדות ראשית של התובע, וכן של גב' ברגיג מטעם הנתבעים. הנתבע – בעל השליטה בנתבעת – לא הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו ולא התייצב לאף לא אחד מן הדיונים שהתקיימו בהליך. בהקשר זה יוער עוד, כי בתחילתו של ההליך קיימו הצדדים פגישת מהו"ת כפי הוראות הדין. הפגישה צלחה תחילה שכן בסיומה הסכימו הצדדים לנהל הליך של גישור בפני מגשר המהו"ת. ברם, ביום 15.6.2021 הודיע המגשר לבית המשפט כי ההליך לא הסתיים בהסדר גישור. בהמשך לכך, הגיש התובע ביום 9.1.2022 הודעה לתיק בית המשפט ובה ציין כי הנתבע לא התייצב לפגישת הגישור, וכי חרף אי-התייצבותו של הנתבע עצמו, התקיים הליך גישור שבסיומו "הושגה פשרה ואף נלחצו ידיים", אלא שלטענת התובע, כאמור בהודעתו מיום 9.1.2022, "שבועות חלפו ולאחר שהנתבע התוודע לפרטי ההסכם, הודיע האחרון באמצעות ב"כ הנתבעים כי כל ההסכמות מבוטלות". התובע הלין בהודעתו על הנזקים שנגרמו לו עקב התנהלותם הדיונית של הנתבעים ועתר לפסיקת הוצאות. בהחלטה מיום 11.7.2022 נקבע כי מאחר שהבקשה הוגשה בחלוף חצי שנה מהמועד שבו התקיימה ישיבת המהו"ת, כי אז אין הצדקה להידרש בשלב זה לסוגיית ההוצאות עקב אי ההתייצבות לפגישת המהו"ת, וכי לסוגיית ההוצאות יידרש בית המשפט במסגרת פסק-הדין הסופי בהליך. יוער, לצד האמור, כי לימים התברר כי בשל האופן שבו הגיש התובע את הודעתו לתיק בית המשפט ביום 9.1.2022, פעלו הנתבעים להגיש תביעה אזרחית כנגד התובע לבית משפט השלום בנתניה (תאד"מ (שלום נתניה) 19926-03-22). זאת, בטענה כי בעצם הגשת הודעה לתיק בית המשפט הפר התובע את הסודיות החלה על הליכי גישור (ראו לעניין זה סעיף 9 לתצהיר התובע; כתב התביעה שהוגש באותו הליך שצורף כנספח 7 לתצהיר התובע; וכן סעיף 7 לסיכומי התובע). אציין, כי אין בכוונתי להידרש בפסק-דין זה לסוגיות הנוגעות לאותה תביעה והתיאור האמור הובא להשלמת התמונה בלבד.
5. לאחר ששקלתי היטב את טענות הצדדים ואת מכלול חומר הראיות מצאתי כי דין התביעה כלפי הנתבעת 1 להתקבל, הגם שאינני סבור כי יש לפסוק את מלוא הסעד שהתבקש.
חשוב לציין, עם זאת, כבר עתה, כי לא מצאתי שהתובע הוכיח כי יש להשית אחריות אישית על הנתבע, בעל השליטה בנתבעת. לפיכך, דין התביעה כנגד הנתבע 2 להידחות. זאת, משלא הוכחה כל מעורבות של הנתבע באישור הפרת זכות היוצרים. אמנם, התעורר בהליך ספק בשאלה אם הועברה הנחייה כללית לגב' ברגיג, על-ידי מאן דהוא, לפרסם "פוסט" בפייסבוק לרגל ראש השנה ויום הכיפורים (ספק זה התעורר לנוכח האופן שבו נוסח סעיף 3 לתצהירה של גב' ברגיג, שלפיו "עובר לחגי תשרי בשנת 2020 עלה רעיון במזכירות החברה להעלות 'פוסט' באתר החברה לרגל ראש השנה ויום הכיפורים" [ההדגשה שלי – ר' ג']; ולנוכח העובדה שבחקירתה הנגדית טענה גב' ברגיג, כי חרף האמור בתצהירה, למעשה אף אחד לא הנחה אותה להעלות את ה"פוסט" והיא עשתה זאת על דעת עצמה (תמליל ישיבת ההוכחות (להלן: התמליל), עמ' 33, ש' 34)).
מכל מקום, גם אם אניח כי הועברה הנחיה מגורם כלשהו לגב' ברגיג להעלות את הפוסט, ואפילו אניח כי היה זה הנתבע עצמו שהעביר את אותה ההנחיה, הרי שאיך בכך כדי ללמד כי הלה אישר באופן ספציפי את פרסום היצירה הקונקרטית, תוך הפרת זכות היוצרים של התובע. אציין לעניין זה, כי הטלת אחריות אישית על אורגן בחברה מבלי לייחס לו מעשים ספציפיים ורק בשל היותו "הרוח החיה" בחברה, חותרת תחת עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת. בענייננו לא הוכחה שום פעולה קונקרטית שביצע הנתבע ולמעשה התביעה הוגשה נגדו אך בשל היותו בעל תפקיד מרכזי בנתבעת. בנסיבות אלה לא הוכחה עילה להשתת אחריות אישית (ראו והשוו, ת"א (מחוזי ב"ש) 21693-08-20 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מנא טכנולוגיות - אי.סי.אי תקשורת חכמה בע"מ, פיסקאות 12-11 (19.5.2021)). אבהיר, כי עצם העובדה שהנתבע בחר שלא להעיד בהליך אין בה כשלעצמה כדי לבסס את הוכחת עילת התביעה נגדו – נטל המוטל כמובן על התובע. לכן, לא מצאתי כל עילה מבוררת המצדיקה חיוב אישי של הנתבע, והתביעה נגדו נדחית.
עם זאת, ככל שהדברים נוגעים לנתבעת עצמה, אני סבור כאמור כי יש לקבל את טענותיו של התובע.
אלו הם הנימוקים לכך.
6. בפתח הדברים יש להידרש לשאלת תחולתו של חוק זכות יוצרים. זאת, משמדובר ביצירה שנוצרה לפני מועד תחילתו של החוק. לא מצאתי קושי בקביעה, כי חרף האמור יש להחיל את הוראות חוק זכות יוצרים במקרה דנן. לפי סעיף 78 לחוק, החוק חל ככלל גם על יצירות קיימות שנוצרו לפני תחילתו (ראו, תמיר אפורי חוק זכות יוצרים 536 (2012)). וכך נקבע לעניין זה בהוראות הדין הצריכות לעניין:
"תחולה והוראות מעבר 78.(א) הוראות חוק זה יחולו גם לגבי יצירה שנוצרה לפני יום התחילה, בכפוף להוראות סעיפים קטנים (ב) עד (י).
[...]
(ה) הוראות סעיפים 33 עד 36 לא יחולו על יצירה שנוצרה לפני יום התחילה, וימשיכו לחול לגביה לעניין זה הוראות הדין הקודם.
[..]
(ט) לעניין זהות מחבר היצירה של יצירת צילום לפי סעיף 21 לחוק זכות יוצרים, 1911, שנוצרה לפני יום התחילה וכן לעניין תקופת זכות היוצרים ביצירת צילום כאמור, ימשיכו לחול הוראות הדין הקודם.
[...]".
רואים אנו, אם כן, כי הוראות החוק חלות גם על יצירות שנוצרו לפני יום התחילה. זאת, למעט, בין היתר, ההוראות הקבועות בסעיפים 33-36 לחוק – שעניינן הבעלות הראשונה של זכות היוצרים; יצירה מוזמנת; יצירה שנוצרה בידי עובד; ובעלות המדינה ביצירה. בעניינים אלה, יחולו על יצירות שנוצרו לפני יום התחילה של החוק, הוראות חוק זכות יוצרים, 1911 (להלן: החוק הקודם). עם זאת יוער, כי באשר לזהות מחבר היצירה של יצירת צילום שנוצרה לפני יום התחילה של החוק, יחול סעיף 21 לחוק הישן (סעיף 78(ט) לחוק המצוטט לעיל). עוד יצוין, כי הוראת המעבר שנקבעה בסעיף 78 לחוק לא כוללת הוראות כלשהן בעניין הזכות המוסרית אך כפי שצוין בפסיקה, נראה כי הזכות המוסרית כפי שהיא קבועה בחוק חלה גם על יצירות שנוצרו לפני מועד תחילתו (ראו, אפורי, בעמ' 546).
7. עתה יש לבחון האם הצילום מושא התביעה הוא בגדר יצירה מוגנת בזכות יוצרים.
על-פי חוק זכות יוצרים, "יצירת צילום" מוכרת כ"יצירה אמנותית" המוקנית בגינה זכות יוצרים ובלבד שמדובר ביצירה "מקורית" (ראו ההגדרות ליצירת צילום ויצירה אמנותית בסעיף 1 לחוק, וכן הוראת סעיף 4(א) לחוק הקובעת כי זכות יוצרים תהיה ב"יצירה מקורית" שהיא יצירה אמנותית; ולסקירה מקיפה של ההגנה על יצירות צילום, ראו טוני גרינמן זכויות יוצרים 175-168 (מהדורה שלישית, 2023) (להלן: גרינמן); כן ראו דבריו של המלומד אפורי לפיהם "צילום הוא סוג של יצירה אמנותית. בעניין זה ההגדרה אינה מבחינה בין צילום אמנותי המתוכנן מראש לבין צילום המתעד את המציאות באופן ספונטני. יצירת צילום כוללת אפוא צילום חדשותי, צילום אופנה, צילום מסחרי של פרסומות וגם צילום משפחתי, מתוכנן או אקראי" (שם, עמ' 58)).
מכאן שיש לקבוע כי יצירת הצילום מושא התביעה הינה יצירה אמנותית במשמעות סעיף 1 לחוק.
בהתאם להוראות סעיף 4 לחוק זכות יוצרים, לא די בכך שעסקינן ביצירה אלא יש לבחון האם יש להכיר בה כיצירה המוגנת לפי החוק. על מנת שיצירה אמנותית, כגון היצירה מושא כתב התביעה, תזכה להגנה כיצירה מוגנת, עליה לעמוד, בהתאם לסעיף 4 לחוק, בשתי דרישות: דרישת הקיבוע – אשר אין חולק כי התקיימה במקרה דנא; ודרישת המקוריות. הפסיקה הכירה, בהקשר זה, בשני מבחנים מרכזיים לצורך בחינת שאלת מקוריות היצירה – "מבחן היצירתיות" (היינו, כי היוצר אמנם יצר את היצירה ולא העתיק אותה מיצירה קודמת) ו-"מבחן ההשקעה" (ראו גם אפורי, בעמ' 95). כך נקבע, כי שני המבחנים הללו אינם מציבים, ככלל, רף גבוה בפניי יוצר המבקש להגן על יצירתו בזכויות יוצרים (ראו, ע"א 8485/08 The FA Premier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פיסקה 29 (14.3.2010) (להלן: עניין פרמייר ליג)). בהקשר זה, וכפי שנקבע בפסיקה, "המקוריות יכולה להתבטא בהיבטים רבים ושונים כמו בחירת התזמון הנכון; בחירת זווית הצילום והתאורה, המרחק מהנושא, מיקוד התמונה, בחירת הרקע לתמונה וטכניקת הצילום; עיצוב הצילום, משחקי האור והצל, ההדגשים המגוונים ועצם בחירת הנושא וסידורו. בכל צילום העומד בדרישת המקוריות המינימלית קיימת טביעת עינו הייחודית של הצלם" (רע"א 7774/09 ויינברג נ' ויסהוף, פיסקה 11 לחוות-דעתו של כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין (28.8.2012); ראו גם, ת"א (מחוזי ת"א) 24778/87 קרן נ' שביט, פ"מ התשנ"א (1) 139, 153-149 (1989); וכן ראו הניתוח המקיף בפסק-דינה של כב' סגנית-הנשיאה כ' האפט ב-ת"א (שלום ת"א) 25210-11-21 רחמני נ' ידיעות אינטרנט (שותפות רשומה), פיסקאות 65-62 (26.3.2023) (להלן: עניין ידיעות אינטרנט)).
לשיטתי, אין כל ספק כי בצילום מושא התביעה התקיימה דרישת המקוריות. אין מדובר כלל וכלל באותם מקרים שבהם יש מקום לקבוע כי הצילום נעדר מקוריות. רחוק מכך, לצילום ערך אמנותי ברור ומיוחד וניתן להתרשם כי האובייקטים שצולמו בו הוצבו באופן אמנותי וייחודי, בזווית צילום מיוחדת, תוך מאמץ והשקעה.
8. הבעלות בזכות היוצרים בצילום: מקום בו הוכח, כי היצירה שהתובע טוען לה היא יצירה מוגנת, עליו להוכיח שניים אלה: כי הוא בעל זכות היוצרים ביצירה, וכי הנתבע הפר זכותו. בענייננו, הנתבעת טענה כי התובע כשל מהוכיח כי הוא בעל זכות היוצרים ביצירה. דין טענה זו להידחות. בהינתן שלא הוכח שהיצירה בענייננו הייתה יצירה מוזמנת או יצירה שנוצרה בידי עובד, הרי שמחבר היצירה הינו הבעל הראשון של זכות היוצרים בה (השוו, עניין ידיעות אינטרנט, פיסקאות 69-68, גם לעניין בחינת הדין הקודם בהקשר זה). אני סבור כי עלה בידו של התובע להראות כי הוא מחבר היצירה וכי לא יצר אותה כעובד או בהזמנה. בהקשר זה מצאתי את עדותו של התובע בפניי, כי הוא מי שיצר את הצילום, כמספקת, ולא נמצא לי כל טעם מבורר בראיות שהגישה הנתבעת כדי לקבוע אחרת. ויובהר, כפי שגם הודגש בספרות, כי מקום בו מדובר בזכות יוצרים ראשונית, "ייתכן שלא יידרש להוכחת הזכות יותר מעדותו בעל-פה של התובע, שלא נסתרה בבית המשפט, על כך שהוא יצר את היצירה" (גרינמן, בעמ' 795). עוד אציין, כי התובע הציג בישיבת ההוכחות לוח שנה שהופק בלוקסמבורג שבו נחזית להופיע היצירה ושבו נחזה להופיע שמו כצלם היצירה (תמליל, עמ' 10, 38-22). כן הציג התובע פרסום משנת 2008 באתר ynet הכולל את הצילום עם קרדיט לתובע, כיוצר היצירה (ראו עמ' 19 לכרך הנספחים לתצהיר התובע). בישיבת ההוכחות הוסיף התובע והציג לגב' ברגיג מהמחשב הנייד שלו את אתר חב"ד, שבו נרשם כי התובע צילם את התמונה (תמליל, עמ' 32-31). אציין כי על רקע כל אלה גם מצאתי כמהימנה את טענת התובע, כי הזכויות בצילום לא מוקנות לחברת "ברדוגו גרופ בע"מ" וממילא כי הצילום לא נוצר כיצירה מוזמנת או כיצירה שיצר התובע כעובד. מצאתי בהקשר זה כמהימנים את דברי התובע כי השימוש בחברה הנ"ל נעשה לצורך הנפקת חשבוניות, הא ותו לא (ראו הסברי התובע בתמליל, עמ' 16-15 ועמ' 20-19). לכך יש להוסיף כי עיון בפסיקה מלמד כי בגין אותו צילום ממש, מושא ההליך שבפניי, ניהל התובע הליכים משפטיים נוספים לפי חוק זכות יוצרים. באותם הליכים לא התעורר כל ספק בכך שהתובע הוא יוצר היצירה וכי זכויות היוצרים בה מוקנות לו באופן אישי (ראו, ת"א (שלום ראשל"צ) 8004-11-19 ברדוגו נ' דרך צדיקים הדרך לגאולה בע"מ (4.5.2021); ת"א (שלום ת"א) 26360-12-19 ברדוגו נ' מרכז תרבות בערד ע"ש סמואל רובין בע"מ (6.12.2022)).
נוכח האמור, התובע הוכיח כי הוא בעל זכות היוצרים בצילום מושא ההליך.
9. הנתבעת טוענת כי מאחר שהיצירה נוצרה בקונגו, הרי שהתובע לא הוכיח כי מוקנית לגביה הגנה מחוק חוק זכות יוצרים. זאת, לנוכח הוראת סעיף 44 לחוק זכות יוצרים ובהתחשב בכך שקונגו אינה צד לאמנה בין-לאומית בהתאם לסעיף 9 לחוק.
דין הטענה להידחות.
למקום הולדתה הגיאוגרפי של יצירה נודעת אמנם חשיבות מסוימת, "אך בדרך כלל אין היא מכרעת לגבי עצם קיום זכות היוצרים והיקף ההגנה עליה בישראל" (גרינמן, עמ' 753). בענייננו אכן אין חולק כי היצירה לא צולמה בישראל. ברם, מחומר הראיות עולה כי היצירה פורסמה לראשונה בישראל, באתר האינטרנט של התובע, שם הועמד הצילום למכירה. ודוקו: בהתאם לסעיף 8(א)(1) לחוק, יצירה אומנתית (לרבות יצירת צילום) עשויה להיות מוגנת בישראל מכוח "פרסום ראשון בישראל" (ולסקירה על אודות משמעות העמדה של יצירה לרשות הציבור באמצעות האינטרנט, ראו גרינמן, בעמ' 757). הנתבעת לא הוכיחה כי היצירה לא פורסמה לראשונה בישראל (או כי היא פורסמה לראשונה בקונגו דווקא). ברור הוא, כי אין די בהוכחת העובדה כי היצירה נוצרה בקונגו, על מנת ללמד כי היצירה גם פורסמה לראשונה שם.
10. משנמצא כי לתובע זכות יוצרים ביצירה, יש לפנות עתה ולבחון את אופן השימוש של הנתבעת ביצירה. אין ספק כי הנתבעת הפרה את זכות היוצרים בצילום, בהתאם להוראות סעיף 47(א) ו-11 לחוק משפרסמה אותה ללא רשותו של בעל זכות היוצרים תוך ביצוע פעולת העתקה (ראו, סעיף 11(1) לחוק והגדרת הדיבור "העתקה" בסעיף 12 לחוק). פרסום הצילום בדף הפייסבוק הפומבי של הנתבעת, אף עולה כדי "העמדה לרשות הציבור", במשמעות סעיפים 11(5) ו-15 לחוק. הנתבעת טענה כי אתרים נוספים ברשת האינטרנט פרסמו את הצילום, ולמעשה מאתרים אלה העתיקה את הצילום. ברור, כי אין בטענה זו כדי להכשיר את מעשי הנתבעת (ראו והשוו, עניין ידיעות אינטרנט, פיסקה 82).
11. הנתבעת אף הפרה את הזכות המוסרית של התובע בצילום. ההגנה על הזכות המוסרית של היוצר מעוגנת בסעיפים 45 ו-46 לחוק, הקובעים כי: