"הזכות המוסרית – זכות אישית 45.(א) ליוצר של יצירה אמנותית, יצירה דרמטית, יצירה מוסיקלית או יצירה ספרותית, למעט תוכנת מחשב, שיש בה זכות יוצרים, תהיה ביחס ליצירתו זכות מוסרית, למשך תקופת זכות היוצרים באותה יצירה; ואולם, לעניין יצירה שהיא גופן לא תחול הזכות כאמור בסעיף 46(1).
(ב) הזכות המוסרית היא אישית ואינה ניתנת להעברה, והיא תעמוד ליוצר אף אם אין לו ביצירה זכות יוצרים או אם העביר את זכות היוצרים ביצירה, כולה או חלקה, לאחר.
זכות מוסרית מהי 46. זכות מוסרית ביחס ליצירה היא זכות היוצר–
(1) כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין;
(2) כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, וכן כי לא תיעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה, והכל אם יש באילו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר".
אני סבור כי חומר הראיות מלמד בבירור, כי הנתבעת עשתה שימוש בצילום תוף שנטלה חירות אמנותית לבצע בה שינויים ומבלי ליתן לתובע קרדיט כיוצר הצילום ובכך די כדי לקבוע כי נפגעה זכותו המוסרית של התובע. הנתבעת, באמצעות גב' ברגיג, נטלה את הצילום והוסיפה על גביו את הלוגו של הנתבעת. וראו בהקשר זה הסבריה של גב' ברגיג לגבי האופן שבו "הודבק" על ידה הלוגו:
"מר ברדוגו: הבנתי עכשיו רק תסבירי לי אז יש לכם גרפיקאית בחברה.
גב' ברגיג: אבל עם התמונה המדוברת אני עשיתי בעצמי.
ש: לא היה גרפיקאית. אבל איך שמים לוגו על תמונה תסבירי לי?
ת: לא יודעת מסמנים מסמנים את הלוגו ושמים את זה על תמונ[ה].
ש: מסמנים כי אני צלם אני לא יודע לעשות את זה אני צריך לשים לוגו על תמונה אני הולך לפוטושופ שולח מישהו.
ת: אה לא זה לא היה פוטושופ אני לא. (מדברים יחד).
ש: איך אז איך שמים?
ת: (מדברים יחד)
ש: כי אני אומר לך שזה לא את שמת את הלוגו.
ת: אני שמתי.
ש: את בטוחה שזו את?
ת: 100% אני שמתי.
(תמליל, עמ' 33, ש' 27-15).
יש לקבוע אפוא, כי בעניננו הופרה הן הזכות הכלכלית הן הזכות המוסרית של התובע ביצירה.
12. הנתבעת טוענת כי עומדות לה ההגנות הקבועות בסעיפים 19, 22, 23 ו-26 לחוק. נפנה לבחון טענות אלה.
אשר להגנה הקבועה בסעיף 19 לחוק ("שימוש הוגן"), בהתאם לסעיף 19 לחוק:
"שימוש הוגן 19. (א) שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.
(ב)לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה:
(1)מטרת השימוש ואופיו;
(2)אופי היצירה שבה נעשה השימוש;
(3)היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;
(4)השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה".
הגנה זו המעוגנת בסעיף 19 לחוק, מאפשרת אפוא "שימוש הוגן" ביצירה למטרות כגון "לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך". אלא שבענייננו מטרת פרסום הצילום הייתה מטרה מסחרית מובהקת ולא מצאתי לקבל את טענת הנתבעת כי עמדה בבסיס הפרסום מטרה אחרת (שממילא לא הובהר מהי). ודוקו: הנתבעת היא חברה קבלנית מסחרית העוסקת בייזום פרויקטים לבניה ופרסומיה השונים בדף הפייסבוק שלה – גם אם עסקינן בברכה לרגל ראש השנה ויום הכיפורים – מטרתם בסופו של דבר, גם אם בעקיפין –להשיא את רווחיה, שהרי הנתבעת אינה חברה פילנטרופית או יישות משפטית אחרת שאינה פועלת למטרת רווח. "אמנם, עצם קיומו של שימוש מסחרי איננו שולל את תחולתה של הגנת השימוש ההוגן. אולם מקובל לומר כי ככול שאמנם מדובר בשימוש מסחרי, נחלש הטיעון בדבר השימוש ההוגן" (עניין פרמייר ליג, פיסקה 20; ולעניין חשיבותו של אופן השימוש המסחרי בבחינת ההגנה לשימוש הוגן, ראו גם, עא 7996/11 סייפקום בע"מ נ' עופר רביב, פיסקה 37 (18.11.2013)). בענייננו, לא ניתן כל טעם מבורר, בשים לב למטרה המסחרית של הפרסום, המלמד מדוע יש להחיל את הגנת השימוש ההוגן. זאת ועוד, התובע הציג ראיות מספיקות להראות, כי עדיין יש בצילום פוטנציאל כלכלי עבורו. מטעמים אלה, הגנה זו נדחית אפוא.
אשר להגנה המעוגנת בסעיף 22 לחוק ("שימוש אגבי") – הגנה זו מוקנית מקום בו השימוש ביצירה אחרת נעשה כבדרך אגב, בתוך יצירת צילום, יצירה קולנועית או בתקליט. טענת הנתבעת כי מוקנית לה הגנה זו בענייננו, הועלתה באופן לקוני, ואינה מתיישבת בשום אופן עם נתוניו העובדתיים של הפרסום שנעשה בענייננו, שבו הצילום שיצר התובע הוא הוא הפרסום שהעלתה הנתבעת לדף הפייסבוק שלה, היינו יצירתו לא הופיעה "ברקע הדברים" או באופן "אקראי" במסגרת אותו פרסום (ראו והשוו, ת"א (מחוזי ת"א) 53689-10-17 ברדוגו נ' ד.איתן / ר. להב-ריג אדריכלים ומתכנני ערים בע"מ, פיסקה 55-50 (16.8.2020) (להלן: עניין ד.איתן)).
אשר להגנות שאליהן הפנתה הנתבעת, בסעיף 23 לחוק ("שידור או העתקה של יצירה הממוקמת במקום ציבורי") ובסעיף 26 לחוק ("העתקה זמנית") – לא ירדתי לסוף דעתה של הנתבעת, הכיצד ניתן כלל לבחון את תחולתן של הגנות אלה בענייננו. היצירה מושא התביעה אינה "ממוקמת" במקום ציבורי "בקביעות" והפרסום שעשתה הנתבעת לא נעשה בדרך של "העתקה זמנית" כאמור בסעיף 26 לחוק. טענת הנתבעת בקשר עם הגנות אלה נדחות אפוא על הסף.
11. הנתבעת הוסיפה וטענה כי מוקנית לה גם ההגנה שבסעיף 27א לחוק, בדבר "יצירות שבעל זכות היוצרים בהן אינו ידוע או לא אותר".
לא מצאתי מקום לקבל את טענת הנתבעת גם לעניין זה. אמנם, יש לקבל את טענתה של גב' ברגיג שלפיה איתרה את הצילום באופן אקראי ברשת האינטרנט מבלי שהבחינה בשמו של היצור. ברם, בכך אין די, כמובן, כדי להוכיח את תחולת ההגנה הקבועה בסעיף 27א לחוק.
יפים לעניין זה דברי כב' השופטת נ' גרוסמן בעניין ד.איתן הנ"ל (פיסקה 64):
"האם עשיית שימוש בצילום שנלקחה מתוך אתר זר ברשת האינטרנט, שזהות יוצרה אינה ידועה, היא בגדר שימוש בתום לב?
בכל הכבוד, אני סבורה כי התשובה לשאלה זו היא שלילית. אמצעים רבים עומדים לפני גופים כאלה ואחרים, לרכוש צילום בדרך המלך ולשלם את תמורתו. [...] סבורה אני, כי לא הייתה כל סיבה שהנתבעת לא תרכוש צילום, במחיר לא גבוה, תוך כיבוד זכויות היוצרים של היוצר. מעבר לכך, אני מוצאת כי הפניה לאתר זר, 'חינמי' [...] ונטילת צילום דווקא ממנו, ללא ביצוע ניסיונות סבירים לאיתור בעל זכות יוצרים ביצירה, שקולה כנגד עצימת עיניים מכוונת שאינה מקימה הגנת מפר תמים.
גם אם אין להחמיר ולומר כי מדובר בכוונת מכוון להפר זכות יוצרים, הרי יש כאן לטעמי משום התנהלות בעייתית של מי שביקש לבצע שימוש ב'ממצא אינטרנטי', ללא ניסיון כלשהו לאיתור בעליו. ניתן אף לומר כי זו היא מעין קלות דעת או אדישות, לאפשרות כי תיפגענה זכויות יוצרים כתוצאה מהשימוש באותו 'ממצא אינטרנטי'".
לפיכך ומשגב' ברגיג עצמה העידה כי לא ביצעה כל ניסיון ולו מינימלי על-מנת לברר את זהות היוצר, ברי כי לא ניתן לקבוע כי הנתבעת זכאית להגנה המעוגנת בסעיף 27א לחוק, ולו בשל כך שלא פעלה "בשקידה סבירה לגילוי או לאיתור בעל זכות היוצרים ביצירה, לפי העניין, לפני השימוש" (סעיף 27(א)(1) לחוק).
אין לי אלא להפנות, בהקשר זה, לדבריה של גב' ברגיג בחקירתה הנגדית, המדברים בעד עצמם:
"מר ברדוגו: [...] עכשיו איזו פעולה עשית כדי לדעת מי הצלם של התמונה הזאת?
גב' ברגיג: לא עשיתי שום פעולה.
ש. תודה רבה. כי אני לא עשיתי שום פעולה תשובה טובה
ת. באמת שלא עשיתי שום פעולה.
ש. הבנתי האם פנית לאחד מהאתרים שאיפה שראית את זה?
ת. לא, לא אני לא גרפיקאית אני לא מכירה אתרים שקונים מהם תמונות (תמליל, עמ' 38, ש' 20-14).
הנתבעת אינה יכולה להסתמך, אפוא, גם על ההגנה שבסעיף 27א לחוק.
12. משנקבע שהנתבעת הפרה את הזכות הכלכלית של התובע, מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 56 לחוק לעניין זכאות התובע לפיצויים. בהתאם לסעיף זה רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בלא הוכחת נזק, גם בשל הפרת זכות היוצרים וגם בשל הפרת הזכות המוסרית, בסכום שלא יעלה על 100,000 ש"ח ובקביעת הפיצויים נדרש בית המשפט לשקול, בין היתר, את היקף ההפרה; משך הזמן שבו בוצעה; חומרתה; הנזק הממשי שנגרם לתובע; הרווח שצמח לנתבעת; מאפייני פעילותה של הנתבעת; טיב היחסים שבין הנתבעת לתובע; ושיקולי תום לב של הצד המפר.
נפנה לבחון שיקולים אלה.
אשר להיקף ההפרה – הפרסום היה בהיקף שאינו מבוטל, משהנתבעת הינה חברה קבלנית הפונה לציבור לקוחות רחב, ומפעילה לשם כך דף פייסבוק ייעודי. אף שלא הוכח כי מדובר בהיקף חשיפה משמעותי במיוחד, עדיין לא ניתן לקבוע כי היקף החשיפה הוא קטן. אציין כי בין הצדדים נתגלעה מחלוקת עובדתית באשר לפרסום באתר "איזי". אין ספק, כי מחומר הראיות שהגיש התובע, הופיעה התמונה גם בעמוד הנתבעת בדף "איזי". אלא שלטענת הנתבעת, היא לא העלתה במכוון את הצילום לדף "איזי" וכי הצילום "נשאב" על ידי אתר איזי באופן אוטומטי מדף הפייסבוק. מאחר שלא נשללה טענת התובע, כי דף "איזי" נוהל בפועל על-ידי הנתבעת (לרבות בדרך של מתן היתר לדף "איזי" לשאוב נתונים מדף הפייסבוק), אין לפטור אותה מאחריות גם בגין הפרסום באתר זה. עם זאת, בבחינת שיקולי תום לב של הנתבעת (ולהרחבה על כך ראו גם בהמשך) מצאתי לאמץ את עמדת הנתבעת שלפיה לא ביצעה פעולה מכוונת-יזומה מטעמה להעלות את הצילום לאתר "איזי" (בניגוד כאמור לאופן שבו נעשה הדבר, בדף הפייסבוק).
אשר למשך הזמן בו בוצעה ההפרה – ההפרה בוצעה לראשונה בסוף חודש ספטמבר 2020, בערב יום הכיפורים. לטענת התובע הוא פנה לנתבעים בחודש נובמבר 2020, ועל כך אין מחלוקת, למעט בשאלה מתי בדיוק הוסר הפרסום. לעניין זה מצאתי כמהימנה ומשכנעת את גרסתה של גב' ברגיג לפיה הסירה את הצילום מדף הפייסבוק מייד לאחר פנייתו של התובע (ראו בהקשר זה גרסתה בחקירתה הנגדית, תמליל, עמ' 35, ש' 16-13). התובע ניסה להסתמך על צילומי מסך של תוצאות חיפוש במנוע החיפוש "בינג", המתוארכים לסוף חודש דצמבר 2020, על מנת להראות כי הנתבעת לא הסירה את הצילום מדף הפייסבוק שלה עד לאותו מועד (ראו חקירתו הנגדית, תמליל, עמ' 20, ש' 38-30). אך בהקשר זה מקובלת עליי טענת הנתבעת שלפיה לא ניתן להסתמך על עמוד של תוצאות חיפוש זה כראיה לכך שהתמונה לא הוסרה מיד לאחר פניית התובע ואכן ייתכן בהחלט שעמוד תוצאות החיפוש הציג את שהציג משום שהאתר נשמר עדיין ב"מטמון" (cache) של מנוע החיפוש. מכל מקום, התובע ממילא לא הציג צילום מסך של דף הפייסבוק עצמו, נכון לסוף חודש דצמבר 2020, המלמד כי הצילום עדיין הופיע בדף הפייסבוק במועד זה. בנסיבות אלה יש לקבוע כי משך הזמן בו בוצעה ההפרה היה קצר מכפי שנטען.
עניין זה גם משליך על השיקול שעניינו חומרת ההפרה ותום לבה של הנתבעת. לשיטתי יש לזקוף לזכותה בהקשר זה את העובדה שהפרסום הוסר מיד לאחר פניית התובע, וגם על יסוד התרשמותי מעדותה של גב' ברגיג, מצאתי לקבוע כי הנתבעת או מי מטעמה לא התנהלו בחוסר תום-לב בקשר עם פרסום היצירה והסרתה. מצאתי בנקודה זו להבהיר, עם זאת, כי יש לדחות מכל וכל את טענת הנתבעת בדבר חוסר תום לבו של התובע בעצם הגשת התביעה ואין לי אלא להפנות בהקשר זה לדבריו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בעניינו של התובע עצמו, אשר יפים גם לענייננו, לפיהם "העובדה שהתובע נלחם בנחישות רבה כדי למנוע הפרת זכות יוצרים ביצירותיו, אינה עומדת לגנותו אלא לזכותו. במיוחד על רקע מצב לא פשוט של אי כיבוד זכות יוצרים השורר במקומותינו. באין רשות אחרת, על בית המשפט לעמוד בפרץ [...] התובעת בחרה בצילום זה מבין צילומים רבים אחרים לעטר את יצירתה שלה. כיצד יצליח התובע להפוך לצלם מוכר ומוערך, אם יצירותיו אינן מפורסמות תחת שמו?" (דברי כב' השופטת נ' גרוסמן בעניין ד.איתן הנ"ל, בפיסקה 85).
אשר לנזק הממשי שנגרם לתובע והרווח שצמח לנתבעת עקב ההפרה כפי הערכת בית המשפט – אני סבור כי יש לבחון בהקשר זה גם את חומר הראיות הנוגע למחיר שאותו נוהג התובע לגבות בעבור הצילום (לרבות העלות הנקובה באתר האינטרנט שבו הועמד הצילום למכירה, וכן העלות בפועל ששולמה בגינו על יסוד חומר הראיות שהציג התובע). עם זאת, בכך כמובן לא מסתכמים כל נזקיו של התובע כפועל יוצא מהשמטת הקרדיט, כמו גם הפגיעה האישית, הלא-ממונית, הנובעת מעצם ההפרה של זכות היוצרים, עת נטלה הנתבעת את יצירתו בלא רשות ופרסמה אותה, ללא מתן קרדיט.
בשולי הדברים יצוין כי לא מצאתי ממש בטענת הנתבעת כי לנוכח סעיף 56א לחוק, התובע אינו זכאי לפיצוי בלא הוכחת נזק. די לציין, בהקשר זה, כי הפרת זכות היוצרים הייתה בענייננו למטרה מסחרית מובהקת, והכל כפי שהובא לעיל. משכך ובהתאם להוראת סעיף 56א(א)(3)(א) לחוק, אין הנתבעת יכולה להיבנות מכך שהתובע העמיד לטענתה לרשות הציבור ברשת האינטרנט יצירה שהועמדה קודם לכן לרשות הציבור, כבסיס לשלילת זכותו לעתור לסעד ללא הוכחת נזק (ראו והשוו, ת"א (שלום חד') 29517-09-20 צרפתי נ' אורות 2000 עיצובים בע"מ, פיסקה 32 (10.9.2022)).
13. בשים לב למכלול השיקולים האמורים, מצאתי כי יש לפסוק לתובע פיצוי בסך של 30,000 ש"ח המשקף את הפגיעה בזכות הכלכלית ובזכות המוסרית הנובעת מזכות היוצרים המוקנית לו בצילום. הפיצוי משקף גם את הטענות לעוגמת נפש (ליחס בין פיצוי בגין עוגמת נפש לפיצוי בגין פגיעה בזכות המוסרית עיינו, ת"א (מחוזי מרכז) 9289-02-09 גולני נ' כהן, פיסקאות 97-96, 146-145 (8.2.2012)).
הנתבעת 1 תשלם אפוא לתובע פיצוי בסך של 30,000 ש"ח. נוכח דחיית התביעה כנגד הנתבע 2, מצאתי לקבוע בשקלול מלוא הנתונים הרלוונטיים, כי הנתבעת 1 תישא בהוצאות ושכר טרחת עורך-דין בשיעור מופחת. על כן, נוסף לסכום הפיצוי תשלם הנתבעת 1 לתובע שכר טרחת עורך דין בסך 5,000 ש"ח (כולל מע"מ) והוצאות משפט בסך 2,500 ש"ח. כל הסכומים ישולמו בתוך 14 ימים מהיום. איחור בתשלום יוסיף לו הפרשי הצמדה וריבית, לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, מיום החיוב האמור ועד למועד התשלום בפועל.