"תחולה והוראות מעבר 78.(א) הוראות חוק זה יחולו גם לגבי יצירה שנוצרה לפני יום התחילה, בכפוף להוראות סעיפים קטנים (ב) עד (י).
[...]
(ה) הוראות סעיפים 33 עד 36 לא יחולו על יצירה שנוצרה לפני יום התחילה, וימשיכו לחול לגביה לעניין זה הוראות הדין הקודם.
[..]
(ט) לעניין זהות מחבר היצירה של יצירת צילום לפי סעיף 21 לחוק זכות יוצרים, 1911, שנוצרה לפני יום התחילה וכן לעניין תקופת זכות היוצרים ביצירת צילום כאמור, ימשיכו לחול הוראות הדין הקודם.
[...]".
רואים אנו, אם כן, כי הוראות החוק חלות גם על יצירות שנוצרו לפני יום התחילה. זאת, למעט, בין היתר, ההוראות הקבועות בסעיפים 33-36 לחוק – שעניינן הבעלות הראשונה של זכות היוצרים; יצירה מוזמנת; יצירה שנוצרה בידי עובד; ובעלות המדינה ביצירה. בעניינים אלה, יחולו על יצירות שנוצרו לפני יום התחילה של החוק, הוראות חוק זכות יוצרים, 1911 (להלן: החוק הקודם). עם זאת יוער, כי באשר לזהות מחבר היצירה של יצירת צילום שנוצרה לפני יום התחילה של החוק, יחול סעיף 21 לחוק הישן (סעיף 78(ט) לחוק המצוטט לעיל). עוד יצוין, כי הוראת המעבר שנקבעה בסעיף 78 לחוק לא כוללת הוראות כלשהן בעניין הזכות המוסרית אך כפי שצוין בפסיקה, נראה כי הזכות המוסרית כפי שהיא קבועה בחוק חלה גם על יצירות שנוצרו לפני מועד תחילתו (ראו, אפורי, בעמ' 546).
7. עתה יש לבחון האם הצילום מושא התביעה הוא בגדר יצירה מוגנת בזכות יוצרים.
על-פי חוק זכות יוצרים, "יצירת צילום" מוכרת כ"יצירה אמנותית" המוקנית בגינה זכות יוצרים ובלבד שמדובר ביצירה "מקורית" (ראו ההגדרות ליצירת צילום ויצירה אמנותית בסעיף 1 לחוק, וכן הוראת סעיף 4(א) לחוק הקובעת כי זכות יוצרים תהיה ב"יצירה מקורית" שהיא יצירה אמנותית; ולסקירה מקיפה של ההגנה על יצירות צילום, ראו טוני גרינמן זכויות יוצרים 175-168 (מהדורה שלישית, 2023) (להלן: גרינמן); כן ראו דבריו של המלומד אפורי לפיהם "צילום הוא סוג של יצירה אמנותית. בעניין זה ההגדרה אינה מבחינה בין צילום אמנותי המתוכנן מראש לבין צילום המתעד את המציאות באופן ספונטני. יצירת צילום כוללת אפוא צילום חדשותי, צילום אופנה, צילום מסחרי של פרסומות וגם צילום משפחתי, מתוכנן או אקראי" (שם, עמ' 58)).
מכאן שיש לקבוע כי יצירת הצילום מושא התביעה הינה יצירה אמנותית במשמעות סעיף 1 לחוק.
בהתאם להוראות סעיף 4 לחוק זכות יוצרים, לא די בכך שעסקינן ביצירה אלא יש לבחון האם יש להכיר בה כיצירה המוגנת לפי החוק. על מנת שיצירה אמנותית, כגון היצירה מושא כתב התביעה, תזכה להגנה כיצירה מוגנת, עליה לעמוד, בהתאם לסעיף 4 לחוק, בשתי דרישות: דרישת הקיבוע – אשר אין חולק כי התקיימה במקרה דנא; ודרישת המקוריות. הפסיקה הכירה, בהקשר זה, בשני מבחנים מרכזיים לצורך בחינת שאלת מקוריות היצירה – "מבחן היצירתיות" (היינו, כי היוצר אמנם יצר את היצירה ולא העתיק אותה מיצירה קודמת) ו-"מבחן ההשקעה" (ראו גם אפורי, בעמ' 95). כך נקבע, כי שני המבחנים הללו אינם מציבים, ככלל, רף גבוה בפניי יוצר המבקש להגן על יצירתו בזכויות יוצרים (ראו, ע"א 8485/08 The FA Premier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פיסקה 29 (14.3.2010) (להלן: עניין פרמייר ליג)). בהקשר זה, וכפי שנקבע בפסיקה, "המקוריות יכולה להתבטא בהיבטים רבים ושונים כמו בחירת התזמון הנכון; בחירת זווית הצילום והתאורה, המרחק מהנושא, מיקוד התמונה, בחירת הרקע לתמונה וטכניקת הצילום; עיצוב הצילום, משחקי האור והצל, ההדגשים המגוונים ועצם בחירת הנושא וסידורו. בכל צילום העומד בדרישת המקוריות המינימלית קיימת טביעת עינו הייחודית של הצלם" (רע"א 7774/09 ויינברג נ' ויסהוף, פיסקה 11 לחוות-דעתו של כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין (28.8.2012); ראו גם, ת"א (מחוזי ת"א) 24778/87 קרן נ' שביט, פ"מ התשנ"א (1) 139, 153-149 (1989); וכן ראו הניתוח המקיף בפסק-דינה של כב' סגנית-הנשיאה כ' האפט ב-ת"א (שלום ת"א) 25210-11-21 רחמני נ' ידיעות אינטרנט (שותפות רשומה), פיסקאות 65-62 (26.3.2023) (להלן: עניין ידיעות אינטרנט)).
לשיטתי, אין כל ספק כי בצילום מושא התביעה התקיימה דרישת המקוריות. אין מדובר כלל וכלל באותם מקרים שבהם יש מקום לקבוע כי הצילום נעדר מקוריות. רחוק מכך, לצילום ערך אמנותי ברור ומיוחד וניתן להתרשם כי האובייקטים שצולמו בו הוצבו באופן אמנותי וייחודי, בזווית צילום מיוחדת, תוך מאמץ והשקעה.
8. הבעלות בזכות היוצרים בצילום: מקום בו הוכח, כי היצירה שהתובע טוען לה היא יצירה מוגנת, עליו להוכיח שניים אלה: כי הוא בעל זכות היוצרים ביצירה, וכי הנתבע הפר זכותו. בענייננו, הנתבעת טענה כי התובע כשל מהוכיח כי הוא בעל זכות היוצרים ביצירה. דין טענה זו להידחות. בהינתן שלא הוכח שהיצירה בענייננו הייתה יצירה מוזמנת או יצירה שנוצרה בידי עובד, הרי שמחבר היצירה הינו הבעל הראשון של זכות היוצרים בה (השוו, עניין ידיעות אינטרנט, פיסקאות 69-68, גם לעניין בחינת הדין הקודם בהקשר זה). אני סבור כי עלה בידו של התובע להראות כי הוא מחבר היצירה וכי לא יצר אותה כעובד או בהזמנה. בהקשר זה מצאתי את עדותו של התובע בפניי, כי הוא מי שיצר את הצילום, כמספקת, ולא נמצא לי כל טעם מבורר בראיות שהגישה הנתבעת כדי לקבוע אחרת. ויובהר, כפי שגם הודגש בספרות, כי מקום בו מדובר בזכות יוצרים ראשונית, "ייתכן שלא יידרש להוכחת הזכות יותר מעדותו בעל-פה של התובע, שלא נסתרה בבית המשפט, על כך שהוא יצר את היצירה" (גרינמן, בעמ' 795). עוד אציין, כי התובע הציג בישיבת ההוכחות לוח שנה שהופק בלוקסמבורג שבו נחזית להופיע היצירה ושבו נחזה להופיע שמו כצלם היצירה (תמליל, עמ' 10, 38-22). כן הציג התובע פרסום משנת 2008 באתר ynet הכולל את הצילום עם קרדיט לתובע, כיוצר היצירה (ראו עמ' 19 לכרך הנספחים לתצהיר התובע). בישיבת ההוכחות הוסיף התובע והציג לגב' ברגיג מהמחשב הנייד שלו את אתר חב"ד, שבו נרשם כי התובע צילם את התמונה (תמליל, עמ' 32-31). אציין כי על רקע כל אלה גם מצאתי כמהימנה את טענת התובע, כי הזכויות בצילום לא מוקנות לחברת "ברדוגו גרופ בע"מ" וממילא כי הצילום לא נוצר כיצירה מוזמנת או כיצירה שיצר התובע כעובד. מצאתי בהקשר זה כמהימנים את דברי התובע כי השימוש בחברה הנ"ל נעשה לצורך הנפקת חשבוניות, הא ותו לא (ראו הסברי התובע בתמליל, עמ' 16-15 ועמ' 20-19). לכך יש להוסיף כי עיון בפסיקה מלמד כי בגין אותו צילום ממש, מושא ההליך שבפניי, ניהל התובע הליכים משפטיים נוספים לפי חוק זכות יוצרים. באותם הליכים לא התעורר כל ספק בכך שהתובע הוא יוצר היצירה וכי זכויות היוצרים בה מוקנות לו באופן אישי (ראו, ת"א (שלום ראשל"צ) 8004-11-19 ברדוגו נ' דרך צדיקים הדרך לגאולה בע"מ (4.5.2021); ת"א (שלום ת"א) 26360-12-19 ברדוגו נ' מרכז תרבות בערד ע"ש סמואל רובין בע"מ (6.12.2022)).
נוכח האמור, התובע הוכיח כי הוא בעל זכות היוצרים בצילום מושא ההליך.
9. הנתבעת טוענת כי מאחר שהיצירה נוצרה בקונגו, הרי שהתובע לא הוכיח כי מוקנית לגביה הגנה מחוק חוק זכות יוצרים. זאת, לנוכח הוראת סעיף 44 לחוק זכות יוצרים ובהתחשב בכך שקונגו אינה צד לאמנה בין-לאומית בהתאם לסעיף 9 לחוק.
דין הטענה להידחות.
למקום הולדתה הגיאוגרפי של יצירה נודעת אמנם חשיבות מסוימת, "אך בדרך כלל אין היא מכרעת לגבי עצם קיום זכות היוצרים והיקף ההגנה עליה בישראל" (גרינמן, עמ' 753). בענייננו אכן אין חולק כי היצירה לא צולמה בישראל. ברם, מחומר הראיות עולה כי היצירה פורסמה לראשונה בישראל, באתר האינטרנט של התובע, שם הועמד הצילום למכירה. ודוקו: בהתאם לסעיף 8(א)(1) לחוק, יצירה אומנתית (לרבות יצירת צילום) עשויה להיות מוגנת בישראל מכוח "פרסום ראשון בישראל" (ולסקירה על אודות משמעות העמדה של יצירה לרשות הציבור באמצעות האינטרנט, ראו גרינמן, בעמ' 757). הנתבעת לא הוכיחה כי היצירה לא פורסמה לראשונה בישראל (או כי היא פורסמה לראשונה בקונגו דווקא). ברור הוא, כי אין די בהוכחת העובדה כי היצירה נוצרה בקונגו, על מנת ללמד כי היצירה גם פורסמה לראשונה שם.
10. משנמצא כי לתובע זכות יוצרים ביצירה, יש לפנות עתה ולבחון את אופן השימוש של הנתבעת ביצירה. אין ספק כי הנתבעת הפרה את זכות היוצרים בצילום, בהתאם להוראות סעיף 47(א) ו-11 לחוק משפרסמה אותה ללא רשותו של בעל זכות היוצרים תוך ביצוע פעולת העתקה (ראו, סעיף 11(1) לחוק והגדרת הדיבור "העתקה" בסעיף 12 לחוק). פרסום הצילום בדף הפייסבוק הפומבי של הנתבעת, אף עולה כדי "העמדה לרשות הציבור", במשמעות סעיפים 11(5) ו-15 לחוק. הנתבעת טענה כי אתרים נוספים ברשת האינטרנט פרסמו את הצילום, ולמעשה מאתרים אלה העתיקה את הצילום. ברור, כי אין בטענה זו כדי להכשיר את מעשי הנתבעת (ראו והשוו, עניין ידיעות אינטרנט, פיסקה 82).
11. הנתבעת אף הפרה את הזכות המוסרית של התובע בצילום. ההגנה על הזכות המוסרית של היוצר מעוגנת בסעיפים 45 ו-46 לחוק, הקובעים כי: