"19. באשר לדרישת הערבות והסכם ההלוואות, יובהר שכוונתי הייתה להסכם מוסכם. לפיכך ציינתי בסעיף 22 למכתבי מיום 7/3/21 כי 'לא הוסכם על ניסוחו של הסכם ההלוואה'. הנכם מוזמנים לעיין בהתכתבויות בדוא"ל ביננו ביחס לנוסחו של הסכם ההלוואה והמחלוקות שקיימות ביננו בעניין זה, שבגינם לא הגענו לנוסח מוסכם של הסכם ההלוואה. לפיכך טענתכם כאילו התחמקו מרשיי מחתימת 'הסכם הלוואה', שעה שלא קיים הסכם הלוואה מוסכם, חסר בסיס".
36. תביעה זו הוגשה ביום 27.5.2021 (במקביל לתביעת הפינוי שנזכרה לעיל).
האם בתכתובת מיוני-יולי 2020 נכרת בין הצדדים הסכם הלוואה?
37. כידוע, על מנת לקבוע שמשא ומתן בין הצדדים הבשיל לכדי חוזה מחייב, יש להוכיח קיומן של גמירות דעת ומסוימות ביחס להבנות שהושגו לפי הטענה במהלך המשא ומתן. באשר ליסוד גמירות הדעת, כפי שנקבע בע"א4933/17 גרין (איבגי) נ' פרידמן (11.10.2020) (עניין גרין), "על מנת שמשא ומתן יבשיל לכדי חוזה מחייב צריכה להתגבש בין הצדדים גמירות דעת להתקשר בעסקה, שתנאיה העיקריים ידועים ומוסכמים על פי מבחן אובייקטיבי .... לצורך כך, אין די בקיומה של הסכמה עקרונית להיקשר בחוזה, אם וכאשר יסוכמו הפרטים העיקריים של העסקה (קרי, אין די בכוונה ליצור יחסים משפטיים) דרישת גמירות הדעת מחייבת שהצדדים יגיעו למפגש רצונות להיקשר בעסקה לאלתר. לעיתים, יכול בית המשפט ללמוד על קיומה של גמירות דעת מדברים שאמרו הצדדים וממעשים שעשו לפני המועד הנטען לכריתה ולאחריו, אולם בכך בית המשפט אינו יוצר בדיעבד את גמירות הדעת אלא לומד על התגבשותה בעת הכריתה מנתונים המעידים על כך במבט לאחור" (פסקה 41).
לעניין דרישת המסוימות נקבע כי "בהתאם לדרישה זו על הצדדים לכלול בחוזה את כל התנאים העיקריים החיוניים להתקשרות. עם השנים רוככה הדרישה בפסיקה - אשר הכירה בחוזה כבעל מסוימות מספקת גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את כל התנאים העיקריים החיוניים להתקשרות, וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל... השלמה כאמור לא תעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים ... עוד נקבע כי העדה חזקה על גמירות דעת נתפסת כפיצוי על מסוימות חסרה או פגומה ... ההנחה היא שבמידה והצדדים גמרו דעתם להתקשר בחוזה, אין לאפשר לאחד המתקשרים להתחמק ממנו בטענה שחלק מתנאיו אינו מסוימים דיים. למעשה, כיום נהוגה במשפט הישראלי הגישה כי דרישת המסוימות, שהיותה בעבר אחד משני עמודי התווך שעליו נבנה החוזה, ירדה מגדולתה, ומהווה מעין 'כינור שני' לדרישת גמירות הדעת" (פסקה 42).
38. הבכורה היא, אם כך, ליסוד גמירות הדעת. המבחן לקיומה של גמירות דעת, יש להזכיר, הוא מבחן אובייקטיבי. את הכוונה להתקשר בחוזה יש להסיק מגילויי ההסכמה החיצוניים שהביעו הצדדים. כפי שמציינים המלומדים גבריאלה שלו ואפי צמח בספרם דיני חוזים (מהדורה רביעית, 2019, בעמ' 163), חוק החוזים "מקנה תוקף לכוונת הצדדים ולרצונותיהם, אולם רק כפי שבאו לידי ביטוי חיצוני" ו"מבחן של גמירת הדעת הוא אפוא מבחן אובייקטיבי-חיצוני של ההצהרה ולא מבחן סובייקטיבי-פנימי של הכוונה".
39. מכאן ליישום הדין בעניינו.
40. תחילה אציין כי הסכם ההלוואה הנטען מהווה שינוי לחוזה ההרשאה שעל פיו, כאמור לעיל, כל דרישה של רמ"י שמקורה בשימוש שעושה הנתבעת בשטח תחול עליה ותשולם על ידה, ואם הקיבוץ יבצע את התשלום, על הנתבעת לשפות את הקיבוץ עם דרישתו הראשונה. הקיבוץ מפנה להוראת סעיף 1ג' לחוזה ההרשאה "... לא יהא תוקף לשינוי מאוחר של הסכם זה בלתי אם נעשה בכתב ונחתם על ידי שני הצדדים". עם זאת, אין מניעה כי ההסכם בכתב ימצא ביטוי בתכתובת בין באי כוח הצדדים. לשיטת הנתבעים נכרת הסכם הלוואה באמצעות התכתובת מיוני-יולי 2020. כאמור, אינני סבורה שאלה פני הדברים. סבורני כי כבר מעיון בתכתובת זו כשלעצמה, נמצא כי אין היא מהווה הסכם, והמסקנה מתחזקת מכלל הראיות.
41. שני הצדדים סבורים כי במכתב הראשון, הנוקט בלשון "הוצע", ניתן לראות הצעה, ולפיה הקיבוץ יעמיד לנתבעת הלוואה בדרך של תשלום מחצית מסכום הדרישה לרמ"י וזאת עד למיצוי הליכי ההשגה, שאז תידרש הנתבעת להחזיר לקיבוץ את הסכומים ששילם "על הריבית שנצברה עליה". עוד צוין באותו מכתב כי כיסוי סכום הסיוע יהיה קודם כל מהחזר כספי מההכרעה בהשגה, ככל שיהיה החזר, ויתרת ההלוואה תשולם ממקורות הנתבעת (סעיף 6 למכתב הקיבוץ מיום 21.6.2020).
42. אעיר כי ממכתב זה ניתן ללמוד שהנתבעת תשלם גם ריבית, אולם לא כתוב מהו שיעורה, ולפיכך, לטענת הקיבוץ, בין היתר, ההצעה אינה מסוימת דייה. הצדדים הקדישו לנושא הריבית לא מעט מטיעוניהם, אולם אני סבורה כי לא עניין זה הוא שמכריע את הכף. שכן על פניו על פי הפסיקה כמפורט לעיל, אילו הוכחה גמירות דעת להתקשר בחוזה מחייב (וזו לא הוכחה), ניתן היה להשלים פרט זה לפי הדין.
43. המכשול העיקרי העומד לפני הנתבעים בטענתם שהתכתובת האמורה שיכללה הסכם מחייב, נעוץ לטעמי בהעדר הסכמות בשאלה מתי ובאילו נסיבות תקום חובת הנתבעת להשיב לקיבוץ את הכספים ששילם, וביחס לטיפול בהשגה מול רמ"י הכרוך בעניין זה; עניינים היורדים לשורש גמירות הדעת להתקשר בהסכם מחייב.
כך, במכתב השני מציין ב"כ הנתבעים "לעניין האמור בסעיף 6 במכתבך, אין די 'במיצוי הליכי ההשגה [ההדגשה במקור – י'ב'] בנוגע לדרישה' כמצוין שם, שכן בכוונת דניאלי למצות את כל הליכים, כולל ערר ו/או הליכים אחרים הנתונים בדין על מנת להביא לביטול או להפחתה של הנדרש, עד מתן החלטה או פסק דין סופי בעניין, כך שמיצוי הליכי השגה בלבד, בוודאי שאין בו די, אלא צריך שהקיבוץ יתחייב לאפשר את האמור עד מיצוי סופי של כל ההליכים, כאמור לעיל". דהיינו: כפי שכבר ציינתי לעיל, ההצעה ככזו לא הייתה מקובלת על הנתבעים והם התנו עליה. הקיבוץ, במכתב השלישי מיום 14.7.2020, אמנם הסכים לכך שההלוואה תמשיך ותעמוד עד למיצוי הליכי ההשגה (כולל פניה לערכאות עד לפסק דין סופי), אך תוך הסתייגות, שכך יהא רק "ככל שיינקטו בתיאום ובהסכמה" עם הקיבוץ. המשמעות היא שהקיבוץ יכול למנוע מהנתבעים למצות את ההליכים עד תום. לכך לא הוצגה הסכמת הנתבעים. ודוק: מדובר בעניין מהותי היורד לשורש גמירות הדעת של הצדדים להתקשר בהסכם. הסתייגות זו של הקיבוץ לא באה בחלל ריק. כמפורט לעיל, במסגרת המכתב השני דרשו הנתבעים לאפשר להם לנהל את הליכי ההשגה אף שהקיבוץ הוא הנישום או לכל הפחות לאפשר להם טיעון וקשר ישיר לרמ"י, שלא באמצעות הקיבוץ. באותו מכתב אף הטיחו הנתבעים בקיבוץ טענות שאינו מאפשר לנקוט הליכים כנגד רמ"י בקשר עם החלטתו בנוגע לשטח המריבה, שכן הדבר אינו עולה בקנה אחד עם האינטרס של הקיבוץ שלא לפתוח חזית מול רמ"י (גם מר סיזל, עד הקיבוץ, אישר בעדותו כי האינטרסים של הצדדים לא בהכרח חופפים, עמ' 34 ש' 12-14). כפי שניתן להתרשם מהטבלה המשותפת שערכו הצדדים בהוראת בית המשפט בכל הקשור לניהול הליכי ההשגה, יש ביניהם מחלוקות לא מעטות בעניין (ועוד היד נטויה). המכתב השלישי הוא, לכל היותר, בבחינת הצעה חדשה של הקיבוץ, שלא נמצא לה קיבול כנדרש מצד הנתבעים (וראו גם סעיף 11 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שקובע: "קיבול שיש בו תוספת, הגבלה או שינוי אחר לעומת ההצעה כמוהו כהצעה חדשה").
44. ועוד - כפי שעולה בברור מהמכתב השני ומהמכתב השלישי, לדידם של שני הצדדים בזמן אמת, אין זה העניין היחיד שעוד נותר ללבן. הנתבעים כתבו שם (סעיף 32) "באשר למועד העמדת חלקו של דניאלי, לרבות עניין עלויות המימון והמע"מ (שלא נלקח בחשבון בעת הפגישה שקוימה), יתאם דניאלי עניינים אלה מול נציגי הקיבוץ". והקיבוץ כתב שם (סעיף 6) כי "הצעתנו היא כי עם שוך מגבלות הקורונה יקיימו הצדדים ונציגיהם פגישה במסגרתה תידונה הנקודות הנוספות העולות ממכתבך, ונפעל לניסוח מתווה מוסכם להמשך שיתוף הפעולה".
45. המסקנה המתבקשת מכל האמור היא שלא הייתה גמירות דעת להתקשר בהסכם. כפי שנקבע בעניין גרין הנ"ל "אין די בקיומה של הסכמה עקרונית להיקשר בחוזה, אם וכאשר יסוכמו הפרטים העיקריים של העסקה (קרי, אין די בכוונה ליצור יחסים משפטיים) דרישת גמירות הדעת מחייבת שהצדדים יגיעו למפגש רצונות להיקשר בעסקה לאלתר".
46. נוכח מסקנתי זו לא ראיתי צורך להוסיף ולדון גם בטענת הקיבוץ כי ההצעה פקעה בשל כך שהנתבעים לא המציאו את ההמחאות בהתאם לתנאים שנקבעו בסעיף 7 למכתב הראשון. על פניו אמנם צודק הקיבוץ בטענה שהנתבעים לא עמדו בזמן למסירת ההמחאות (שהומצאו כאמור, ביום 5.7.2020, בין המכתב השני למכתב השלישי) כמו גם במועד הפירעון של ההמחאה בגין המע"מ. עם זאת, במסגרת מכתבו השלישי של הקיבוץ מיום 14.7.2020, לאחר שנמסרו ההמחאות שאינן עומדות בתנאים, לא טען הקיבוץ שההצעה פקעה בשל אי עמידה בתנאים כאמור וסתם הגולל על העניין; אלא המשיך לדון עם הנתבעים בתנאים להתקשרות האפשרית בהסכם ההלוואה, בכך שהסכים להעמיד את ההלוואה עד למיצוי כל אפשרויות ההשגה, בהסתייגות שהדבר ייעשה בתיאום ובהסכמה עם הקיבוץ בלבד. בדומה, מהעבר השני, גם אינני סבורה כי ניתן לראות בכך שהנתבעת העבירה המחאות לקיבוץ או בתשלום שביצע הקיבוץ לרמ"י, משום ביצוע בפועל של ההסכם הנטען וכי יש בכך כדי להעיד על קיומו, כטענת הנתבעים. הקיבוץ מחויב בתשלום דמי השימוש בהיותו בעל חוזה החכירה מול רמ"י ואין להסיק מכך ששילם את מלוא סכום הדרישה למרות שהנתבעת העבירה רק כמחצית מהסכום, כי נכרת הסכם הלוואה במישור היחסים של הקיבוץ עם הנתבעת. כפי שהעיד מר סיזל, אף שחובת התשלום ביחסים בין הצדדים היא על הנתבעת, הקיבוץ עומד מול רמ"י והיה משלם את כל הדרישה גם אם הנתבעת לא הייתה מעבירה את ההמחאות על כמחצית התשלום (עמ' 50 ש' 22 - 51 ש' 23, עמ' 57 ש' 17 - 58 ש' 2). גם מנקודת המבט של הנתבעים לא ניתן לומר כי מסירת המחאות ביום 5.7.2020 במועד שבין המכתב השני לשלישי, מלמדת כי נקשר הסכם, ולו רק מהטעם שעל פי טענת הנתבעים נכרת ההסכם במכתב השלישי מיום 14.7.2020. ממילא גם המבחן לאומד הדעת הוא מבחן אובייקטיבי-חיצוני ולא של כוונה סובייקטיבית-פנימית, וההתנהלות מלמדת שהצדדים לא סברו שנכרת ביניהם הסכם בחילופי המכתבים הנ"ל. אף, כאמור, לשיטת שני הצדדים עוד היה עליהם ללבן ולהסדיר סוגיות שונות כמפורט בסעיף 44 לעיל.
47. התכתובת מיוני-יולי 2020 אינה מגלמת, אפוא, הסכם שנכרת בין הצדדים. אין היא מעידה על גמירות דעת להתקשר בהסכם ואף עולה ממנה, כי הצדדים לא הסתפקו באמור בה, וסברו כי יש עוד דברים ללבן ולסכם. די בכך כדי לקבוע שאין בין הצדדים הסכם הלוואה כנטען על ידי הנתבעים.
48. אוסיף עוד כי מחומר הראיות, ובכלל זה התכתובת המאוחרת יותר מפברואר-אפריל 2021 וחקירות העדים, אף עולה בבירור כי הצדדים התכוונו להתקשר בחוזה הלוואה ייעודי ומסודר (שלא בדרך של התכתבות), אך בסופו של יום לא עלה בידם לעשות כן בשל מחלוקות ביניהם שלא נפתרו.
49. עד הקיבוץ, מר סיזל, שעדותו הייתה קוהרנטית ומהימנה העיד "לא הגענו להסכמות ... אם היית רואה את כל ההערות שלך על הנושא של ההלוואה, אתה מבין שהיא לא נחתמה, לא היתה ולא קיימת" (עמ' 40 ש' 17-23). במקום אחר העיד "ואמרנו שאנו מוכנים לעשות את זה בתנאי שאנחנו נסדיר את הדבר הזה כהלוואה, ולעניין הזה הצענו ולא הגענו לחתימה, ומבחינתי אם לא הייתה חתימה, אז לא קיים הסכם... זה כמו שמסכימים בפישור גישור ובסוף כאילו יש איזו טיוטה שבסוף לא מסכימים עליה, אז מה יצא? אוויר..." (עמ' 43 ש' 9-18). סיזל אישר כי תנאי ההשבה היו קשורים לסיום ההשגות (עמ' 46 ש' 2-5), אך שב והעיד כי אין הסכם הלוואה (עמ' 46 ש' 11; עמ' 47 ש' 6; עמ' 59 ש' 3-5; עמ' 60 ש' 22-24). כדברי סיזל "...שילמנו את הכסף של דניאלי שהוא היה צריך לשלם אותו, ואני טוען שאין הסכם הלוואה ובשביל זה הגשנו את התביעה הזו" עמ' 55 ש' 14-16).
50. העובדה שהצדדים החליפו טיוטת הסכם שלא נחתמה בשל חילוקי דעות בין הצדדים ביחס לתנאי ההסכם, עולה גם מהתכתובת בין באי כוח הצדדים בחודשים פברואר עד אפריל 2021, סמוך לפני הגשת התביעה. תכתובת זו הובאה לעיל. לנוחות הדיון, אזכיר כאן שוב, בקצרה, כי ראשיתה במכתב הקיבוץ לנתבעים מיום 25.2.2021, שם טען הקיבוץ בין היתר כי "עד היום דניאלי לא השיב את הסכם ההלוואה כשהוא חתום". במכתב התשובה מיום 7.3.2021, הכחישו הנתבעים כי כלל הומצא להם נוסח כשלהו של הסכם הלוואה או שקיים כזה והוסיפו וטענו כי אין בנמצא "הסכם הלוואה כלשהו" ("... לא ידוע למרשיי על הסכם הלוואה כלשהו ומהו אותו הסכם הלוואה שמצוין במכתבם, עליו מבסס הקיבוץ את ההפרה, כביכול, של ההסכם!! לא הומצא הסכם הלוואה כלשהו ולא הוסכם, נוסחו של הסכם הלוואה כלשהו, כביכול", סעיף 22). הקיבוץ השיב בין היתר כי "הטענה כאילו מרשיך כלל לא קיבלו הסכם הלוואה תמוהה, לשון המעטה" (מכתב מיום 18.3.2021). ובמענה לכך נסוגו הנתבעים מההכחשה הגורפת הנ"ל, אישרו כי אכן הוחלפו טיוטות הסכם הלוואה, והוסיפו כי זה לא נחתם בשל מחלוקות בין הצדדים, בעוד שהטענה שאין בין הצדדים הסכם הלוואה (מוסכם) כלשהו, לא תוקנה, נותרה בעינה ואף התחזקה. כך: "באשר לדרישת הערבות והסכם ההלוואות, יובהר שכוונתי הייתה להסכם מוסכם. לפיכך ציינתי בסעיף 22 למכתבי מיום 7/3/21 כי 'לא הוסכם על ניסוחו של הסכם ההלוואה'. הנכם מוזמנים לעיין בהתכתבויות בדוא"ל ביננו ביחס לנוסחו של הסכם ההלוואה והמחלוקות שקיימות ביננו בעניין זה, שבגינם לא הגענו לנוסח מוסכם של הסכם ההלוואה. לפיכך טענתכם כאילו התחמקו מרשיי מחתימת 'הסכם הלוואה', שעה שלא קיים הסכם הלוואה מוסכם, חסר בסיס" (מכתב מיום 14.4.2021, סעיף 19). ושוב אזכיר, כי לא צוין שם שכבר קיים הסכם שנכרת בין הצדדים בתכתובת מיוני-יולי 2020 הנ"ל ואין צורך באחר, או טענה דומה אחרת.
51. לאור האמור, נדמה כי לא יכול להיות חולק כי הצדדים לא ראו בתכתובת מיוני-יולי 2020 משום הסכם הלוואה (ובלשון הנתבעים "הסכם מוסכם"), וכי היה בכוונת הצדדים להסדיר את ההלוואה, תנאיה וכל הכרוך בה במסגרת חוזה הלוואה, הוחלפו טיוטות אך זה לא נחתם על רקע חילוקי דעות, כך שאין בין הצדדים חוזה הלוואה.
52. על רקע האמור, גרסת הנתבעים בכל הקשור לעניין הייתה פתלתלה ולא משכנעת. תחילה העיד הנתבע כי לא ידע ולא חשב שאמור להיחתם הסכם הלוואה, ושלל כי דובר על זה, במועד התשלום לרמ"י שבוצע ביום 10.8.2020 או לפניו. [ש: ... אתה ידעת או חשבת באותה נקודת זמן שאמור להיחתם הסכם הלוואה? דובר על זה? ת: כשנתתם את התשלום שלכם? ש:לא. עוד לפני? ת: לא. ש: לא ידעת? ת: לא", עמ' 135 שורות 2-8]. אלא שאז הוצג לו דוא"ל ששלח הנתבע בעצמו לקיבוץ ביום 20.7.2020, לאחר שהעביר את ההמחאות לקיבוץ ביום 5.7.2020 (סומן ת/2), בו כתב הנתבע "בקשתי גם את הסכם ההלוואה בוורד מישראל כדי להעביר את התיקונים שלי" (הנתבע אישר כי זהו דוא"ל שלו, בעמ' 135 ש' 16-20). או אז העיד הנתבע כי קיבל את טיוטת הסכם ההלוואה מהקיבוץ "אחרי שהעברתם את התשלום והיה הסכם בינינו". בהמשך העיד כי הוא יודע שהיו חילופי נוסחים בין עורכי הדין, אך הוא לא קיבל עותק וכל העניין היה בין עורכי הדין (עמוד 136 לפרוטוקול). לעומת זאת בסיכומים מטעם הנתבעים (סעיף 79) נטען, כי ככל שהתנהלו התכתבויות, אלו התנהלו בין דניאלי לישראל שטוירמן מהקיבוץ "שככל הנראה הועלו בשיחה ביניהם ודניאלי ביקש שישלח אליו הסכם, שלא הובא כלל לידיעת עורכי הדין". ב"כ הנתבעים אינו יכול "להעיד" כך בסיכומים. מה גם שבמכתב מיום 14.4.2021 (נספח 22 לתצהיר הנתבע) כתב ב"כ הנתבעת כי ב"כ הקיבוץ מוזמן לעיין בהתכתבויות דוא"ל ביחס לנוסחו של הסכם הלוואה וכי לא הגיעו לנוסח מוסכם.
53. גם מהאמור לעיל עולה אפוא כי בחליפת המכתבים מיוני-יולי 2020 (נספחים 23-25 לתצהיר הנתבע) לא נכרת הסכם הלוואה, ואין היא משקפת גמירות דעת להתקשר בהסכם הלוואה; וכי הצדדים התכוונו להסדיר את נושא ההלוואה לפרטיו בחוזה, החליפו טיוטות, אך בשל חילוקי דעות לא נחתם הסכם. אילו סברו הנתבעים כי בתכתובת זו, שסיומה במכתב הקיבוץ ביום 14.7.2020, נכרת הסכם הלוואה, לא היה הנתבע מבקש לקבל טיוטת הסכם מהקיבוץ כדי להעביר את תיקוניו בדוא"ל ת/2 מיום 20.7.2020, כפי שעשה. לאור האמור, נסתרת גם הטענה כאילו הדרישה לחתום על חוזה הלוואה קמה לראשונה רק במכתב מיום 25.2.2021 על רקע המחלוקת בין הצדדים סביב החלטה 5029 מיום 20.1.2021. נכון שעל פי המצוי לפני בית המשפט, לא נמצא לה ביטוי מפורש ככזו בתכתובת שקדמה למכתב זה, אך ברור שלכך כיוונו הצדדים באופן חיצוני-אובייקטיבי, וכך פעלו.
54. אציין כי הנתבעים התנגדו להגשת המסמך ת/2, וטענו להרחבת חזית (עמ' 136 ש' 20-21), אך זהו מסמך שכתב הנתבע (עד הנתבעים), אין מניעה להגישו באמצעותו, והוא הוגש כדי להזים את עדות הנתבע, שהכחיש תחילה, כאמור, שידע או חשב שאמור להיחתם חוזה הלוואה. משכך, אין מניעה מלקבל את המסמך כראיה, וההתנגדות להגשתו נדחית. ממילא גם היה על הנתבעים לספק הסבר קוהרנטי לאמור בתכתובת המאוחרת לתכתובת מיוני-יולי 2020 שעליה הסתמכו; ובפרט, למכתב מיום 14.4.2021, שבו אישר ב"כ הנתבעים שהועברו בין הצדדים הערות לחוזה הלוואה, שלא נחתם בשל מחלוקות שהתגלעו ביניהם. הסבר כזה לא ניתן. בסיכומיהם הסתפקו הנתבעים בלציין שלדידם אין במכתבים מיום 7.3.2021 ומיום 14.4.2021, כדי לשנות את ההסכמות בתכתובת מיוני-יולי 2020, שהוצאו מן הכוח אל הפועל (סעיף 61). אני דוחה גם את הטענה לפגיעה ביכולת הנתבעים להתגונן בשל כך שלא היה בידם לחקור את עד התובעת בגין המסמך ת/2. כאמור, זהו מסמך שכתב הנתבע, וממילא עמדה סוגיה זו על הפרק על פי המסמכים הקיימים, ללא קשר למוצג זה (מכתבי הנתבעים מיום 7.3.2021 ומיום 14.4.2021, אף צורפו כנספחים 21-22 לתצהיר הנתבע). למותר לציין כי טענה זו נטענה בעלמא מבלי להצביע על שאלה כזו או אחרת, שנמנע מהנתבעים מלברר עם עד התובעת בקשר עם ת/2; ולא כל שכן שאלה כאמור שבכוחה לשנות את התמונה.
55. לבסוף אציין כי הוגשו במהלך חקירתו של הנתבע מוצגים נוספים ובכלל זה גם מוצג ת/3 מיום 26.7.2020, הודעת דוא"ל של הנתבע לקיבוץ שמצורפת לו טיוטת חוזה הלוואה עם תיקונים. הנתבע התנגד גם להגשתו של מוצג זה, שלא היה חלק מהראיות והמסמכים בתיק בית המשפט. נדמה כי אין מקום גם להתנגדות זו מטעמים דומים לאמור לעיל ובשים לב לכך שהנתבע הכחיש כי קיבל נוסח הסכם לחתימה או העביר הערות לנוסח כזה. אולם אין צורך להידרש לכך או להתנגדות להגשת המוצגים האחרים, שכן הם לא שימשו בהכרעתי.
56. מכל המקובץ שוכנעתי כי לא נכרת בין הצדדים הסכם הלוואה, ואני דוחה את טענת הנתבעים כי התכתובת מיוני-יולי 2020 מגלמת הסכם הלוואה שנכרת בין הצדדים. סבורני, כי מדובר במצב שבו הצדדים הסכימו על העמדת ההלוואה באופן עקרוני, אך בסופו של דבר לא עלה בידם להגיע להסכמות שיאפשרו כריתתו של הסכם או חתימה על חוזה בהתאם. אדגיש כי ביצוע חלקים מההתחייבויות שאמורות היו להיות מוסדרות במסגרת ההסכם אילו נחתם, אינו מעיד בהכרח על גמירות דעת ועל התקשרות בהסכם. אין זה אירוע נדיר שצדדים מנהלים משא ומתן להתקשרות בהסכם מבלי שהצליחו לשכללו לכדי הסכם בהעדר גמירות דעת או מסוימות, כאשר במהלך המשא ומתן מבצע מי מהצדדים חלקים מסוימים של נושא ההתקשרות הצפויה, מתוך ציפייה שייכרת חוזה בין הצדדים (למשל ע"א 474/80 גרובר נ' תל-יוסף קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ, פ"ד לה(4) 45, 57-58 (1981). ראו המצב הראשון המתואר שם בפסקה 1 לפסק הדין של כבוד השופט ברק כתוארו אז). בענייננו, משלא נכרת הסכם הלוואה, יש לנהוג על פי חוזה ההרשאה ועל כן, כמפורט לעיל, על פי הוראות חוזה זה, מחובת הנתבעת 1 להשיב לקיבוץ את התשלום שביצע הקיבוץ במקומה.
57. לבסוף אציין כי לא מצאתי ממש בטענה כי התביעה חסרת תום לב והוגשה כאמצעי לחץ או כחלק מהמערכה הכוללת לפינוי שטח המריבה. ייתכן שלא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות שיאפשרו להתקשר בחוזה הלוואה, בשל אותה מחלוקת שהתעוררה או התעצמה לאור החלטה 5029, אך אין בכך כדי לצבוע את התביעה בצבע הנטען, גם אם אביא בחשבון את תביעת הפינוי הנזכרת. בסופו של דבר, מדובר בתשלום שמוטל על הנתבעת ולא על הקיבוץ (ובהקשר זה אזכיר כי הנתבעת שילמה במלואה את הדרישה לתקופה העוקבת); ובהעדר חוזה הלוואה אין לראות באור שלילי את העובדה שהקיבוץ אינו רוצה לשאת בתשלום כמימון ביניים כפוי (ולעת הזו כבר ארוך למדי), ולהפנות לכך משאבים על חשבון קופת הקיבוץ וחבריו. אין בעובדה שדרישת רמ"י באה בסמיכות זמנים להחלטה 5029 של רמ"י, כדי לשנות מהאמור. מדובר בדמי שימוש עבור שימושים שלא מוסדרים כנדרש מול רמ"י לתקופות עבר. כפי שהעיד מר סיזל: "מינהל מקרקעי ישראל מגיע לכל הקיבוצים, וכשהוא לא מקבל את דמי השימוש שלו, הראויים...לא היוונו...את השימושים החורגים של הקיבוץ ולא היוונו את פארק הסחלבים, אז מגיע לו כסף והוא מחליט על העיתוי, מתי הוא ישלח ... זה בכלל לא קשור ל-פניתי אליו או לא פניתי אליו. המינהל ביקר עוד לפני שהתעסקנו עם זה [עם הנושא שבהחלטה 5029 – י'ב']... ואני לא יכול לדעת מה המניעים שהוא קיבל את ההחלטה. הוא קיבל את ההחלטה, שלח שומה, לא רק לפארק הסחלבים, הוא כלל את כל השימושים החורגים של הקיבוץ..." (עמ' 29-31). אין נפקא מינה באשר לעיתוי הדרישה של רמ"י, באשר אין מחלוקת מהותית כי הנתבעת היא שאמורה לשאת בתשלום דמי השימוש.
58. לא מצאתי שיש ביתר טענות הנתבעים, גם אם לא נדונו או נדחו במפורש, כדי לשנות מהכרעתי לעיל. אוסיף כי משדחיתי את טענת הנתבעים כי נכרת הסכם הלוואה בתכתובת מיוני-יולי 2020, אין צורך לדון בשאלה אם הקיבוץ פעל או פועל כדי למצות את הליכי ההשגה לשביעות רצונם של הנתבעים.
לסיכום הדברים בראש תביעה זה: מכל האמור לעיל הגעתי למסקנה כי אין לראות בחליפת המכתבים מיוני-יולי 2020 (נספחים 23-25 לתצהיר הנתבע) משום הסכם ההלוואה. מועד השבת ההלוואה נותר במחלוקת, כשהקיבוץ סייג את המועד למיצוי הליכי ההשגה והערעור אם יוגשו בתיאום עם הקיבוץ ובהסכמת הקיבוץ בלבד. אף שוכנעתי כי לא הייתה גמירות דעת להתקשר בהסכם, בין היתר משעה שהצדדים החליפו נוסח הסכם הלוואה לחתימה והערות עליו, אך לא עלה בידם לגבש הסכמות שיאפשרו חתימה על הסכם הלוואה תוך עיגון פרטי ההסכמה (לכשיוסכמו). משלא הוכח כי נכרת הסכם הלוואה כנטען על ידי הנתבעים, הנתבעת הייתה צריכה לשאת בתשלום. לפיכך עליה להשיב לקיבוץ את סכום התביעה בראש זה כפי שנתבע, בסך של 2,451,245 ₪ וזאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה (27.5.2021) ועד לתשלום המלא בפועל.