דוד מינץ
שופט
ממלא מקום הנשיא יצחק עמית:
1. השאלה העיקרית שעומדת לפתחנו היא, אם המערערים זכאים לקזז את סכום פסק הדין שנפסק לזכותם בגין איחור במסירת הדירות. חברי, השופט ד' מינץ, השיב על כך בשלילה. דעתי שונה, ומאחר שהעובדות הצריכות לעניין נפרסו על ידי חברי, אקצר בדברים.
2. בהסכם המכר נקבע כי כל הכספים המגיעים לחברת בונה הצפון חברה קבלני בנין בעכו בע"מ (להלן: החברה) שועבדו והומחו לבנק, קרי, לפנינו המחאה על דרך שעבוד של זכויות קיימות ועתידיות של החברה כלפי המערערים, רוכשי הדירות.
לפנינו אפוא חייב (רוכש דירה) – ממחה (החברה) – נמחה (בנק). סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המחאת חיובים) קובע כי "המחאת זכות אין בה כדי לשנות את הזכות או תנאיה, ולחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה". מכאן, שאם עומדת לחייב טענת קיזוז כלפי הממחה (החברה) היא תעמוד לו גם כלפי הנמחה (הבנק). הוראה זו משקפת את הכלל לפיו אין אדם מעביר יותר ממה שיש לו, זאת, בניגוד לתכונת "הטהירות" בשטר, כאשר לאוחז כשורה יכול ויהיה יותר מאשר לאוחז שלפניו (לזכות הקיזוז של חייב ראו שלום לרנר "קיזוז נגד נמחה" משפטים טו, 81 (1985); מיגל דויטש דיני המחאת חיובים 265-260 (2018)). ודוק: כפי שציין חברי, ובצדק, הוראת סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים היא דיספוזיטיבית, והחייב יכול לוותר עליה (ע"א 573/73 שמן תעשיות בע"מ נ' אי. אס. אל. – חברה לשירותי תעשיה בע"מ, פ"ד כח(2) 737, 745 (1974); לניתוח פסק הדין ראו יצחק עמית "עסקת קומבינציה – מבט על זכותו של רוכש דירה" הפרקליט לח 598, 610-609 (תשמ"ח)).
3. חברי הגיע למסקנה כי רוכשי הדירות אכן ויתרו "באופן מפורש וחד משמעי על האפשרות [...] להעלות כלפי הבנק, אליו הומחו זכויותיה של החברה, טענות העומדות להם כלפי החברה" (פסקה 30 לפסק דין). כך מסיק חברי מהוראת סעיף 13.18 להסכם המכר, אשר לשם הנוחות נציב אותה שוב לנגד עינינו:
"מוסכם בזה, כי אין לבנק המלווה כל אחריות או מחויבות מכל מין וסוג שהם כלפי הרוכש בקשר לבניה ולחוזה למעט התחייבויותיו הכתובות והמפורשות של הבנק בגוף כתב הערבות שימסרו לרוכש על ידי הבנק המלווה. לרוכש אין ולא תהיינה כל זכויות, טענות, דרישות ו/או תביעות מכל מין וסוג שהם כלפי הבנק המלווה, למעט זכויותיו על פי הערבויות הבנקאיות שקיבל ו/או יקבל מאת הבנק" (הדגשות הוספו – י"ע).
חברי רואה בסעיף זה ויתור מפורש של הרוכשים על זכות הקיזוז. איני סבור כך. ראשית, טענות הקיזוז של הרוכשים-המערערים הן כלפי החברה-הממחה ולא כלפי הבנק-הנמחה, כך שאין בסעיף, שעוסק ביחסים הישירים שבין המערערים לבנק, לרבות בסיפא שלו, כדי לחסום אותם מהעלאת טענת הקיזוז. שנית, ענייננו בפרשנות הסעיף, שאותו יש לקרוא כמקשה אחת. הרישא של הסעיף נועדה לפטור את הבנק מאחריות בקשר לבנייה ולחוזה המכר. הוראה זו, מקורה במספר פסקי דין שהטילו אחריות על בנק מלווה בשל קריסה של הקבלן או הפרת התחייבויותיו כלפי רוכשי הדירות (להרחבה ולאסמכתאות בנושא, ראו רות פלאטו-שנער דיני בנקאות חובת האמון הבנקאית 442-420 והאסמכתאות שם (2010); אמיר בכר "אחריות בנק כלפי רוכשי דירות בגין פיקוח רשלני בליווי פיננסי ופטור מאחריות" רבעון לבנקאות מ, 31 (2006)). הסיפא של הסעיף היא תמונת ראי של הרישא, ונועדה לחסום תביעות של רוכשי הדירות כלפי הבנק בשל קריסה של הקבלן, בשל בנייה לקויה וכיו"ב. הסעיף בא אפוא להגן על הבנק מפני הרחבת אחריותו כבנק מלווה ומפקח. ואולם, פסק דינו של חברי הולך צעד נוסף, ומעביר את המטוטלת לצד השני, כך שעצם מעורבותו של הבנק כבנק מלווה, גורעת מזכויות שבמצב הדברים הרגיל עומדות לכל רוכש דירה – זכויות קיזוז קצוב מאותה עסקה, זכויות שבענייננו אף קיבלו גושפנקא של פסק דין.
4. אם ביקש הבנק להתנות על זכות הקיזוז של רוכשי הדירות כלפי החברה, היה עליו לכתוב זאת במפורש. מבלי להידרש לדיסרטציה בדיני פרשנות חוזים, הרי שענייננו בחוזה אחיד; בצד חזק מול צד חלש; בחוזה שנוסח על ידי צד אחד; בבנק מלווה שהוא נושה מקצועי שהמומחיות בניסוח חוזים מונחת בשטחו; ובצרכן הקטן שעסקת רכישת דירה היא העסקה המרכזית בחייו, במיוחד "במציאות הכלכלית הישראלית בה הפך הדיור לגבי חלק גדול מן האוכלוסייה למוקד של מאוויים אשר השגתו קשה כקריעת ים סוף [...] הבעלות על מקום מגורים וההתקשרות החוזית בקשר אליו הפכה אצלנו לנושא חברתי וכלכלי ראשון במעלה" (ע"א 148/77 רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ"ד לג(1) 617 (1979)).
הבנק, כנושה מקצועי, מודע היטב לזכות הקיזוז, כפי שניתן ללמוד מטפסי חוזים אחידים בנקאיים לסוגיהם, שם ניתן למצוא תניות מפורשות האוסרות על קיזוז (לסקירת חוזי בנק ראו משה גלברד ויהודה אדר "אסדרת החוזה הבנקאי – מחקר אמפירי והשלכות נורמטיביות" מחקרי רגולציה ח 113 (2024)). כיום ניתן למצוא את טפסי החוזים האחידים של הבנקים באתרי האינטרנט של כל בנק, ואם ניקח לדוגמה טופס פתיחת עו"ש של אחד הבנקים, נמצא סעיף בנוסח הבא:
"[...] כל הסכומים המגיעים ושיגיעו לבנק מבעלי החשבון בקשר עם החשבון ישולמו על-ידם במלואם ללא קיזוז, עיכבון, הפחתה או ניכוי במקור של סכום כלשהו בגין מיסים, אגרות, היטלים או תשלומי חובה אחרים מכל סוג שהוא, קיימים או עתידיים, המוטלים על בעלי החשבון בקשר עם תשלומים המגיעים מהם על פי כתב זה, ועל פי כל מסמך אחר שנחתם ו/או ייחתם על ידם כלפי הבנק.
[...] בלי לגרוע מכלליות האמור בפרק הכללי לכתב זה, בעלי החשבון יפרעו לבנק את סכומי החוב במועדים הקבועים ו/או שייקבעו לפירעונם בהתאם לאמור בכתב זה ו/או במסמך המשלים (להלן בסעיף זה: 'מועדי הפירעון'), כשהם נקיים מכל מס, ניכוי, היטל או תשלום חובה כמפורט בהוראות הפרק הכללי לעניין המיסוי, וללא קיזוז או תביעה שכנגד" (הדגשות הוספו – י"ע).
הנה כי כן, הבנקים יודעים היטב כיצד להתנות במפורש על זכות הקיזוז, ומשלא נזכרה זכות הקיזוז במפורש בסעיף 13.18 הנ"ל, יש לפרש את ההסכם לטובת רוכשי הדירות. משכך, איני נדרש לטענת חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(6) לחוק חוזים אחידים, תשמ"ג-1982 (להלן: חוק חוזים אחידים) בגין "תנאי השולל או המגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין, או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדות לו מכוח החוזה [...]".
5. ולבסוף, איני שותף לחשש שמא הכרה בזכות הקיזוז של רוכשי הדירות בפרויקט בנייה שהתנהל כפרויקט ליווי סגור, תוביל לעיקור מתוכן של עולם הליווי הבנקאי. ככל שהבנק מבקש להגן על עצמו גם מפני זכות קיזוז בשל פיגור במסירת הדירות, הדברים צריכים להיכתב במפורש, ואיני מביע עמדה לגבי תקפות הוראה כזו על פי חוק חוזים אחידים.
6. סוף דבר, שלו דעתי תישמע, דין הערעור להתקבל.