בין הצדדים התנהל קרב על קבילות או משקל ראיה מרכזית זאת, ולא בכדי.
66. המסגרת הנורמטיבית ביחס להפקת תוצרים דיגיטליים, לרבות טלפון נייד, מנויה בסעיפים 23א ו-32א(ג) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: פקודת סדר הדין הפלילי) . סעיף 23א, המסדיר הליך חדירה לחומר מחשב, קובע :
“)א) חדירה לחומר מחשב וכן הפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש וייעשו על-ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור; לענין זה, "חדירה לחומר מחשב" – כמשמעותה בסעיף 4 לחוק המחשבים, התשנ"ה-1995.
(ב) על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש.
(ג) קבלת מידע מתקשורת בין מחשבים אגב חיפוש לפי סעיף זה לא תיחשב כהאזנת סתר לפי חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979".
סעיף 32א(ג) לפקודת סדר הדין הפלילי, ביחס להעתקת חומר מחשב, קובע:
"העתקת חומר המחשב תהיה במקום שהמשטרה הועידה לכך, ותתבצע בידי בעל תפקיד מיומן כאמור בסעיף 23א".
67. בענייננו, הטלפון הנייד של המתלוננת נפרק כדין (ת/7, ת/8, ת/9, ת/10, ת/47, ת/48, ת/49,ת/67, ת/70, נ/54, נ/109, נ/120), על ידי חוקר מחשבים מיומן – עירן וקנין. פלט תוכן הטלפון הנייד של המתלוננת, לאחר פריקתו כדין, הועבר לדיסקים כלשהם שלא סומנו, ולא נכללו בחומר הראיות שהוגש לבית המשפט (להלן: פלט הפלאפון).
68. יובהר, עם זאת, כי חלק מתוצרי פלט הפלאפון – שלא היו התכתבויות בין הנאשם לבין המתלוננת - כן הוגשו כראיה אולם בפורמט מודפס, למשל, נ/87 תכתובת בין המתלוננת לאחד בשם ת', נ/62 תכתובת בין המתלוננת לאמה, נ/60 תכתובת בין המתלוננת ל----.ל, נ/55 תכתובת בין המתלוננת לחברתה ----, נ/45 תכתובת בין המתלוננת למכרה ---, ת/23 תכתובת בין המתלוננת לחברתה ש', ת/22 תכתובת בין המתלוננת לבין חברתה נ, ת/21 תכתובת בין המתלוננת לבין אחד בשם מוטי, ת/20 תכתובת בין המתלוננת לבין חברתה ד', ת/5 תכתובת בין המתלוננת לבין גלית גמפל.
69. מה שכן הוגש לתיק בית המשפט ביחס להתכתבויות של הנאשם והמתלוננת, ומה שהתביעה ביקשה להסתמך עליו בעניין זה, הוא, כאמור, ת/57 – דיסק שנמצא אצל יחידה החוקרת, שלא ברור כיצד הופק, על ידי מי, ולא ניתן להתחקות אחר אמינותו ומהימנותו, כמפורט להלן.
70. המתלוננת הגישה תלונה נגד הנאשם ביום 30.9.2015; היחידה החוקרת לא ראתה אז לתפוס את הטלפון הנייד שלה, אלא ביקשה ממנה לתור אחר הודעות רלוונטיות אצלה: "המתלוננת נשאלה באם יש לה הודעות בעלות אופי מיני שנשלחו לה על ידי ד"ר ברוך לדבריה היא צריכה לשבת על המחשב ולחפש את ההודעות האלה" (נ/106).
71. אף בעדויות הנוספות שנגבו מהמתלוננת במשטרה לאחר 30.9.2015 היא לא התבקשה למסור את מכשיר הטלפון הנייד שלה, אולם החוקרת שיר כידן צילמה מספר התכתבויות בינה לבין הנאשם, על ידי הטלפון שלה (של כידן) (נ/107, נ/108, ת/7, נ/118).
72. ביום 11.10.2015 (שבועיים לאחר הגשת התלונה נגד הנאשם) הביאה המתלוננת למשטרה (חוקרת שיר כידן) "הודעות IMASSEGE, וויבר, ומצהירה בזאת כי כל החומר הועבר על ידי איש מחשבים מהפלאפון לכונן מחשב נייד ללא כל עריכה ושינוי. חומר זה אני מעבירה לידכם ומצהירה על נכונות ואמיתות החומר שנמצא עליו" (ת/6). יוער כי המתלוננת לא חתמה על הצהרה זו, והחוקרת כידן הסבירה בעדותה כי שכחה להחתימה.
73. המתלוננת העידה בבית המשפט אודות העתקת תוכן הטלפון הנייד שלה אל פלטפורמה אחרת, כדלקמן:
"ש. כשבאת למשטרה מה הבאת איתך?
ת. למיטב זכרוני דיסק און קי
ש. מה היה בו?
ת. היה שם חומר שטכנאי מחשבים הוריד מהטלפון שלי למחשב ומשם לדיסק און קי. לפני שהלכתי למשטרה הלכתי לטכנאי מחשבים. לא יודעת מה שמו אבל שם המעסיק שלו נאור. בחולון. הלכתי אליו וביקשתי שיעתיק את זה. נתתי לו את הטלפון שלי והוא העביר כנראה למחשב ומשם לדיסק און קי. הוא העביר את התכתובות בין הנאשם לביני בוייבר ובאיי מסג'. לשאלת בית המשפט אם אמרתי לו לשנות או לערוך אני משיבה בתמהון - לא אמרתי לו לעשות כך. לשאלת ביהמ"ש אני משיבה – הוריתי לו לקחת את כל התכתובות שהיו שם ולהעביר לדיסק און קי. ועם זה באתי למשטרה. למיטב זכרוני שבאתי עם דיסק און קי. את הטלפון קבלתי לידי עוד באותו היום, זו לא פעולה ארוכה".
74. לא ברור האם המתלוננת הביאה ליחידה החוקרת דיסק און קי, או דיסק CD; ממילא, לא היתה מחלוקת כי אותו דיסק און קי (החסן נייד) לא נכלל בחומרי החקירה, ולא ידוע מה עלה בגורלו (ראו להלן).
75. הראיה היחידה שהוגשה ביחס ל"דיסק" אותו מסרה המתלוננת למשטרה הוא מזכר מאת החוקר עירן וקנין, מיום 18.2.2020 (ת/67):
"לבקשת הפרקליטות ובהמשך להחלטת בית המשפט יצרתי העתק של הדיסק אותו הביאה המתלוננת לחוקרת עם תוכן הפלאפון שלה, מהדיסק הסרתי וכיסיתי באמצעות עריכה תמונות אינטימיות של המתלוננת... לבסוף יצרתי דיסק עם כלל התכנים שהיו בדיסק מלבד אלו שהסרתי ואז כיסיתי באמצעות עריכה כפי שציינתי בתחילת הדוח" (ת/67).
76. נוכח האמור לעיל, יש לתהות מי העתיק את תוכן ההחסן הנייד אל דיסק? כיצד? ואם ההחסן הנייד הועתק לדיסק, היכן אותו החסן נייד? חוקר המחשבים המיומן יורי ברגמן השיב, בחקירתו הנגדית בבית המשפט לשאלות ההגנה ביחס לעניין זה:
"ש. תאשר לי שאתה לא זוכר אם אתה העתקת את אותו החסן נייד שמסרה המתלוננת?
ת. אם את מתכוונת לאותה שאלה שנשאלתי על ידי הפרקליטה לפני כמה חודשים וחפשתי את המזכר שלי לגבי העתקה של דיסק און קי של המתלוננת, לא מצאתי כזה מזכר. ואני יכול להגיד שאם חוקר בא אלי עם דיסק און קי...
ש. אתה זוכר בספטמבר 2020 נשאלת על זה וענית שאינך זוכר מה נעשה בענין זה. אז אני מניחה שלא נזכרת?
ת. את רוצה לענות במקומי או שאוכל להשיב? כשלא מצאתי תיעוד מזכר שלי לגבי הפעולה זה מה שעניתי לפרקליטה, שאני לא מוצא מזכר ולא זוכר במקרה זה, וההסבר היחידי שפעולה טכנית של להעתיק מפה לפה - לא מצריכה תיעוד. זה כמו אנשים ששולחים במייל או בוואטס אפ קבצים, נא לצרף קבצים... כשאני עושה פעולה לשינוי הקובץ אני מתעד. אם זה פעולה טכנית של העתקה אני לא מתעד.
...
ש. שאלה אחרונה – אתה יודע שההחסן הנייד הזה נעלם?
ת. לא. אני לא יודע על זה. זה ראיה שיכולה להיות חפץ או מידע שאותו חפץ מכיל. אני לא חוקר בתיק הזה, אני איש טכני שעוזר לחוקר. לשאלת ביהמ"ש – אם ראיתי החסן נייד של ... – אני לא זוכר".
77. כידן אף היא התייחסה בחקירתה הנגדית בבית המשפט אל שאלת היעלמותו של ההחסן הנייד:
"ש. כפי שלמדנו בשיחה הרגע המתלוננת לא הביאה דיסק. היא הביאה החסן נייד.
ת. זה גם סוג של דיסק.
ש. אתם מסרתם לנו סי די והמתלוננת הביאה החסן נייד. ההחסן לא קיים בחומרי החקירה והתובעת לא ידעה על קיומו וגם אני לא. חשבנו שהחומר הגיע בסי די. האם יש לך מושג איפה ההחסן נמצא?
ת. ככל הנראה אצל המתלוננת
ש. כי המתלוננת העידה והיא אמרה שהיא נתנה אותו ולא קבלה אותו חזרה. אולי איבדתם אותו?
ת. אני לא יודעת , לא חושבת שאיבדנו אותו. לא זוכרת לומר היכן נמצא כרגע
ש. הטלפון עצמו לא נתפס, שבועיים אחרי שמתחילים לעיין בטלפון של המתלוננת היא מביאה את החומרים שהיא בוחרת מהטלפון, איש אינו מחתים אותה על הצהרת אי עריכה וההחסן נעלם. החומר מועתק לסי די ואיש אינו יודע מתי בוצעה העתקה ומי ביצע. זה החומר בפני בית המשפט – ת/11?
ת. אבל אני לא אתן תשובה על משהו שמישהו אחר עשה.
...
ש. אין מזכר שמתעד את העתקתו של אותו החסן נייד לסי די?
ת. לאור העובדה שלא עשיתי את העתקה אני לא יכולה להגיד
ש. ביום 17.5.16 – 8 חודשים לאחר הגשת התלונה המתלוננת מסרה לכם את הטלפון שלה, נכון? (מציגה את ת/8 – מסמך קש"ק)
ת. לפי מה שכתוב במזכרים. לא זוכרת תאריכים. היא מסרה טלפון ומחשב".
78. יש להניח כי המתלוננת מסרה למשטרה החסן נייד שככל הנראה הועתק על ידי גורם משטרתי לדיסק (אין לדעת מי ביצע את ההעתקה וכיצד), ואבדו עקבותיו של ההחסן הנייד.
79. רק כחצי שנה מאוחר יותר (!), פעלה היחידה החוקרת לביצוע חיפוש כדין בטלפון הנייד של המתלוננת, ולא הסתפקה בחומרים שנמסרו לה בדרך המפורטת לעיל, וזאת בעקבות "השלמות פרקליטות".
80. וכך, ביום 27.4.2016 הגישה היחידה החוקרת (שיר כידן) בקשה להוצאת צו חיפוש ביחס ל"כל מסמך או פריט שיכול לשפוך אור על מערכת היחסים בין החשוד... עם המתלוננת... לרבות פלאפונים, מחשבים וכל דבר המגלם חומר מחשב לרבות חדירה מתמשכת והפקת פלטים מחומר מחשב". כידן הצהירה, בבקשה, כי "היתה פניה להוצאת צו חיפוש לגבי אותו מקום או אדם, בשלושת החודשים האחרונים ... הצו לא בוצע מאחר שהיחידה החוקרת סברה באותה עת כי ניתן לייתר את החיפוש, אך התבקשה לבצע את החיפוש במסגרת השלמות פרקליטות" (ת/47).
81. ביום 28.4.2016 ניתן צו החיפוש המבקש, שם קבע בית המשפט, בין היתר "החיפוש בחומר מחשב לא ייערך בפני עדים מחשש לחשיפת אמצעים ושיטות וכן ייערך על ידי חוקר מחשבים מיומן" (ת/47, להלן: צו החיפוש).
82. ואכן, ביום 17.5.2016 החוקרת רחל הורביץ ערכה מזכר ממנו עלה "היום הגיעה המתלוננת לתחנה לבקשתי. הביאה עימה מחשב נייד DELL, ששייך לה. תפסתי את המחשב לבדיקה. הביאה עימה פלאפון אי פון 5 עם מסך שבור. תפסתי את הפלאפון, לטענתה השתמשה בפלאפון זה עד סוף ינואר השנה (2016). אח"כ היו לה פלאפונים אחרים שהם לא נתפסו". הוסף בכתב יד "העברתי לזיט לבדיקה" (ת/8).
83. במסגרת "טופס לוואי לבדיקת מיצוי ראיות ממחשב" סימנה הורביץ את הטלפון הנייד של המתלוננת: 78237206, ומחשבה האישי – 78237226, וכתבה כי התפיסה היא בהתאם לצו החיפוש מיום 28.4.2016. לשאלת הטופס "האם קיים חשד ממשי שנמחקו קבצים ויש לשחזר" השיבה הורביץ – לא (נ/120).
84. ביום 19.5.2016 בדק חוקר המחשבים המיומן עירן וקנין את הטלפון הנייד של המתלוננת (איפון 5 פריט 7206) בהתאם לצו החיפוש "חיברתי את הפלאפון למכשיר פורנזי UFED וביצעתי העתקה מסוג Advance Logical DUMP ... (להלן:DUMP , ש.ב) יצרתי דוחות של הפקת חומר חקירה לבקשת צוות החקירה... בסיום העבודה שמרתי את המידע המופק הנ"ל דו"ח סיכום ממצאים CD/DVD ראיות מסומן בשמי" (ת/9).
85. ביום 17.8.2017 ערכה החוקרת כידן מזכר ממנו עלה "בתאריך 11.10.2015 הביאה לי המתלוננת דיסק עם תוכן מחשבה האישי. בדיסק נמצאים הפריטים הבאים:
1. צילום הודעה בינה לבין אמה.
2. צילום מסך פלאפון הודעות בינה לבין ד"ר ברוך (3 עמ')
3. הודעות בינה לבין ד"ר ברוך
4. תמונות ותכתובות שנשלחו ביניהם בתוכנת IMASSEGE. לציין כי מדובר ב chat244 אשר נמצא גם בפלט פלאפון של המתלוננת שביצע חוקר מיומן בפלאפון שלה. על כן הצ'אט לא הודפס גם בפלט הפלאפון.
5. המשך תכתובות שנשלחו בין המתלוננת וד"ר ברוך בתוכנת IMASSEGE. לציין כי מדובר ב chat328 אשר נמצא גם בפלט פלאפון של המתלוננת שביצע חוקר מיומן בפלאפון שלה. על כן הצ'אט לא הודפס גם בפלט הפלאפון.
6. הודעות בתוכנת וויבר בין המתלוננת וד"ר ברוך. לציין כי מדובר ב chat306 אשר נמצא גם בפלט פלאפון של המתלוננת שביצע חוקר מיומן בפלאפון שלה. על כן הצ'אט לא הודפס גם בפלט הפלאפון.
7. המשך הודעות בין המתלוננת וד"ר ברוך בתכנת וויבר.
8. הודעות בין המתלוננת וד"ר ברוך בצ'אט GMAIL צולמו על ידי בפלאפון שלי מהפלאפון של המתלוננת.
9. הודעות SMS בין גלית גמפל והמתלוננת. צולמו על ידי בפלאפון שלי מהפלאפון של המתלוננת" (ת/7).
86. כידן הסבירה בעדותה בבית המשפט אודות נסיבות עריכת ת/7:
"ש. תוכלי להסביר בכמה משפטים מדוע נערך המזכר ב 2017 ומה נסיבות עריכתו של ת/7?
ת. בשנת 2015 קבלתי מהמתלוננת חומר מחשב - דיסק, שעליו נמצאות התכתבויות. במהלך הזמן עד 2017 נעשו עוד פעולות חקירה כמו חדירה לטלפונים ולמחשבים הן של המתלוננת והן של הנאשם. ועל כן .. מה שפרטתי ב ת/7 זה פירוט של מה שהביאה לי המתלוננת בדיסק ומה מתוך הטלפון שלה שלא מצאתי לנכון להדפיס כי מצאתי שם כפילות של אותה התכתבות בהשוואה למה שהיא הביאה לי בחומר ב 2015, ולכן לא מצאתי לנכון להדפיס דפים רבים שכבר היו מודפסים ולכן בצעתי השוואה בין מה שהיא הביאה לבין מה שמצאתי בטלפון שלה".
87. עוד באותו יום (17.8.2017) הבהירה כידן במזכר נוסף אודות קושי בהדפסת תוצרי הנייד של המתלוננת "לציין כי לאחר שפורק פלאפון של המתלוננת על ידי חוקר מחשבים מיומן והועתק לדיסקים, ניסיתי להדפיס את הצ'אטים שבהם המתלוננת מדברת על החשוד אך ללא הצלחה. בבדיקה מול אנשי מחשב משטרתיים הוברר כי כל הקבצים בפורמט שאינו מאפשר הדפסה במחשב משטרתי. לצורך כך העברתי את הקבצים לקבצי וורד וכן על מנת לא להדפיס אלפי עמודי שיחות משנת 2011 ועד למועד ההיכרות של המתלוננת עם החשוד ובכך לחדור לשווא לפרטיותם של מעורבים שאינם קשורים הדפסתי שיחות רק ממועד ההיכרות בין המתלוננת והחשוד. לציין כי לא שניתי ולא ערכתי דבר בתוכן השיחות שהודפסו וכן לא שיניתי דבר בדיסקים עצמם" (ת/48).
88. הנה כי כן, צודקת ההגנה: ת/57 הוא העתק של העתק, קרי - העתק הטלפון הנייד של המתלוננת על ידי טכנאי מחשבים עלום מחולון, אשר כל שידוע הוא כי "שם המעסיק שלו נאור" אל החסן נייד, אשר ככל הנראה הועתק (ואבד, בינתיים), אל דיסק (CD) בדרך שאינה ידועה. פלט הפלאפון, מנגד, לא הוגש כראיה אלא חלקו, ובאופן מודפס בלבד.
89. זאת יש לומר ולהדגיש, הכרעתי איננה פורמאליסטית או "טכנית"; עצם העובדה שהדיסק ת/57 הוא ראיה משנית שרחוקה מרחק רב מהמקור, אינה מובילה, היא כשלעצמה, למסקנה שתוכנו אינו קביל, או אפילו כי לא ניתן להעניק לו משקל מלא.
90. כלל הראיה הטובה ביותר, בבסיסו, קובע כי "ראיה משנית באשר לתוכנו של מסמך, אשר לפי טיבה מגלה קיומה של ראיה טובה יותר, שאינה מובאת לפני בית המשפט, דינה להיפסל" (ראו להלן בעניין חנוכייב). אודות האבחנה בין מסמך לבין חפץ ראו ניב ואקי דיני ראיות כרך א', עמ' 348 (2020) (להלן: ואקי, דיני ראיות): "חפץ מוגש לשם הוכחת עצם קיומו, או לשם הוכחת תכונה שלו (צורתו, צבעו וכיו"ב), בעוד שמסמך מוגש לשם הוכחת נכונות תוכנו, קרי, המידע הגלום בו". ברי כי בענייננו, המדיה הדיגיטאלית מושא המחלוקת – ת/57 אינו חפץ אלא מסמך (ניתן ללמוד כך גם מפסיקת בית המשפט העליון, שקבע כי הקלטה היא מסמך: ע"פ 175/10 חנוכייב נ' מדינת ישראל (28.7.2011) בפסקה 39 (לעיל: חנוכייב).
91. ואולם, כלל הראיה הטובה ביותר אינו חל עוד ככלל של קבילות, אלא מגלם שיקול בבחינת בית המשפט אשר למשקל שיש להעניק לראיה, אף אם מדובר בראיה משנית, תוך בחינת אמינותה ומהימנותה (ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל (4.11.1984) (להלן: שניר), ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר (15.7.2001). בעניין שניר נקבע:
" .... העדות המשנית יכולה להיות קבילה, אם אין טובה הימנה, ובתנאי שנבחנה בקפידה ונמצאה ראויה. הוא שנאמר ב- model code לפיו כלל הראיה הטובה ביותר הוא עיקרון של סדר העדפה ולא כלל של פסילת ראיות. יש כאן איפוא במידה רבה ביטוי נוסף לתהליך המתמיד בדיני הראיות, לפיו עוברים ממבחני הקבילות הפורמאליים אל עבר מבחני המהימנות...".
92. במסגרת ע"פ 4481/14 פלוני נ' מדינת ישראל (16.11.2016) (להלן: פלוני) עמד בית המשפט העליון על התמורות שחלו בכלל הראיה הטובה ביותר, כדלקמן:
"... על רקע המגמה להקל בכללי קבילותה של ראיה, ולהתמקד בשאלת מהימנותה ומשקלה של הראיה ... וכן לנוכח ההתפתחות הטכנולוגית, שאפשרה הצגת העתקי מסמכים זהים למקור, הוסיף והתערער מעמדו של כלל "הראיה הטובה ביותר". בהמשך למגמה זו, קבעה ההלכה הפסוקה כי ניתן להוכיח תוכנו של מסמך באמצעות העתקו - קרי ראיה משנית - ככל שבעל הדין הנוגע בדבר יסַפק טעם ראוי לאי הצגתו של המסמך המקורי (עניין שניר; ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71 (2001)). למעשה, השתרש בפסיקה הכלל, כי "בהיעדר חשש לאמינות ה'העתק', לא יהיה באי הבאת המסמך המקורי כשלעצמו כדי לכרסם בתשתית הראייתית של בעל הדין העושה בו שימוש" (ע"א 9622/07 הולין נ' קופת חולים כללית של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 25 לפסק הדין (30.5.2010). וראו גם: ע"א 2449/08 טואשי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ [פורסם בנבו] (16.11.2010); ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565 (1993)).
...
לבסוף, יש ליתן את הדעת לעובדה, כי בהלכה הפסוקה לא קיים "מדרג" של ראיות משניות, העשוי להשפיע על שאלת קבילותן. במילים אחרות, בעל דין רשאי להגיש ראיה משנית, גם אם נטען כי מהימנותה מוטלת בספק, ולהמנע מהגשת ראיה משנית אחרת, הנחשבת כמהימנה יותר. בכך אין כדי לפסול את הגשת הראיה המשנית, שלכאורה, מהימנה פחות (עניין שניר). גם סוג הראיה המשנית, היינו, בין אם המדובר בעדות בעל פה אודות תוכן המסמך ובין אם בהעתק כתוב שלו, אינו קובע את שאלת קבילותה של הראיה, ולעיתים דווקא עדות מדייקת של עד, אודות תוכנו מסמך (הוא הראיה המקורית שאינה בנמצא), עשויה להיות מהימנה יותר מהעתק בלתי קריא של המסמך (הלוי, בעמ' 456). רוצה לומר, כי טיבה ומידת מהימנותה של הראיה המשנית עשויים למצוא את ביטויים רק בשאלת המשקל שיינתן לראיה, וזאת בסופו של ההליך המשפטי. דברים אלו נכונים גם מקום בו ראיה משנית אחת היא העתק "רחוק", של המסמך המקורי, והראיה המשנית האחרת, מהווה העתק "קרוב" יותר של המקור. מידת "המרחק" של ההעתק מהמסמך המקורי, אינה משפיעה על קבילותו של ההעתק כראיה משנית (הלוי, שם)".
93. במסגרת בש"פ 6071/17 מדינת ישראל נ' פישר (28.7.2017) (להלן: פישר) סקר בית המשפט העליון בהרחבה את הדין הזר ביחס לשינויים בעולם הדיגיטלי והשפעותיהם על הליכי העיון והגילוי במשפט הפלילי והאזרחי, ובין היתר עמד על כלל 1003 ל- Federal Rules of Evidence אשר מבהיר את הסוגיה הרלוונטית לענייננו:
"במסגרת דיני הראיות הפדרליים, קובע כלל 1002 ל- Federal Rules of Evidence כי יש להגיש מסמך מקורי על מנת להוכיח את תוכנו. ואולם, כלל 1003 מבהיר, כי גם העתקו של מסמך יהא קביל כראיה, כמו המסמך המקורי, ובלבד שלא התעוררה שאלה כנה בנוגע לאמיתות המסמך המקורי, או מתקיימות נסיבות לפיהן יהא זה בלתי הוגן להגיש את ההעתק במקום את המקור. החריגים לכלל 1003 מכוונים לנסיבות בהן הצגתו של המקור עשויה לגלות סימנים או שינויים, שלא ניתן לאתר באמצעות העתקו בלבד. ואולם, טענתו של בעל דין בדבר חוסר האותנטיות של המסמך המקורי צריכה להתמך בעובדות ספציפיות, אשר מעלות תהִיַה סבירה בעניין זה, ולא ניתן להסתפק בטענות בעלמא (Kassel v. U.S.,319 F. App’x. 558 (9th Cir. 2009); U.S. V. Starr, 241 Neb. 609 ,489 N.W.2d 857 (1992)). חוסר ההגינות בו מדבר כלל 1003 יכול להתקיים כאשר ההעתק המוצג בפני בית המשפט אינו כולל חלקים חיוניים מהמקור (MCCORMICK, 149).
94. ובכן, האם קיימות ראיות, חיצוניות לת/57 או בדיסק עצמו, התומכות באמינותו באופן המפחית את הקושי הראייתי הגלום בו, כתוצאה מאופן הפקתו, והמרחק הרב בין פלט הטלפון הנייד של המתלוננת בזמן אמת (הראיה המקורית), לבין התוצר שהוגש?
95. המאשימה בסיכומיה נימקה את עתירתה ביחס לקבילות (ומשקל) ת/57 בשני נימוקים עיקריים : ראשית, עדות המתלוננת ביחס לת/57 ו- ת/11, ושנית, ההשוואה שנערכה בין ת/57 לבין פלט הפלאפון.
96. כך העידה המתלוננת ביחס ל-ת/57 ו- ת/11:
"ש. כשהיית במשרדי הכנסנו את הדיסק למחשב ואת עברת על הקבצים ומה למעשה ראית שם שיש בדיסק?
ת. את התכתובות. וויבר, איי מסג', צילומי מסך של כל ההודעות ברצף שיהיה את הרצף הזה וראיתי עוד מספר צילומים של הטלפון שלי אבל כמדומני החוקרת צלמה את הטלפון שלי, זה מה שאמרתי לספי (התובעת – ש.ב.) ברענון, שאני לא מכירה.
ש. כשאת עברת על ההתכתבויות על אותו קלסר אל מול מה שיש במחשב בדיסק מה ראית?
ת. כאשר עברתי על הקלסר ראיתי שזה תואם לחלוטין. רק שפה אני לא זוכרת אם יש את ההודעות שהחוקרת צלמה".
ובהמשך:
"בית המשפט מבקש מהעדה לעיין בת/11.
אני מעיינת בחלופת הודעות SMS, IMESSAGE ווייבר (העדה מסבירה מה זה איימסג' - "זה כמו הודעות SMS") - אלה ההודעות ביני לבין ד"ר ברוך".
97. בנוסף לעדות זו, הסכימו הצדדים ביחס לתוכן חלק ממכתב ששלחה המאשימה להגנה, ביחס לרענון של המתלוננת:
"לדבריה תוצרי הדיסק און קי שמסרה מצויים בקבצים בדיסק (סי די) בו צפתה, ותואמים אחד לאחד את החומרים שהודפסו מתוך דיסק זה (נשוא קלסר 5) ומסומנים קר"כ, קר"ל IMASSAGE וקר"י וייבר.
אלה פריטים 4,5,6 לת/7. וזה מה שמצוי בקלסר שהוגש לביהמ"ש וסומן ת/11".
98. אישורה של המתלוננת, לבדו, לא יכול להשפיע על אמינות הראייה במקרה דנא. אין המדובר על הודעה אחת, או מסמך אחד, אשר המתלוננת מעידה עליו מזכרונה, עדות מהימנה אשר היה בה כדי לשכנע באמינות הראיה; ראו, כאמור, בעניין שניר: "לעיתים דווקא עדות מדויקת של עד, אודות תוכנו מסמך (הוא הראיה המקורית שאינה בנמצא), עשויה להיות מהימנה יותר מהעתק בלתי קריא של המסמך".
ברם, ת/11 הוא קלסר עב כרס - מעל 300 עמודים, הכולל אלפי הודעות והתכתבויות לאורך חודשים ארוכים.
עיונה של המתלוננת בבית המשפט בשנת 2021 באלפי תכתובות משנת 2015 – לא יכול להשליך על משקל הראיה. גם בחינתה של המתלוננת את איכות "ההעתקה" (נזכיר כי אין לה תיעוד) וההדפסה של ת/57 אינו יכול ללמד על אמינות או משקל הראייה, וממילא אין מחלוקת ביחס לכך שת/11 הוא אינו אלא ת/57, אך בפורמט מודפס. למותר לציין, כי לא ניתן לצפות מאדם, בשנת 2020, לזכור תוכן אלפי הודעות באופן של התאמת התוכן מהדיסק און קי (שאבד) לדיסק – ואז להדפסה, שמקורן מלפני כחמש שנים. או, בכלל, לזכור תוכנן של אלפי הודעות (או היעדר חלק מהן).
99. הנה כי כן, אף אקבל את עמדתה של המתלוננת, כי לדעתה תוכן ת/11 זהה להחסן הנייד האבוד שמסרה למשטרה, הרי שבנסיבות העניין אין בכך ולא כלום מבחינה ראייתית, וודאי לא יהא בכך כדי להשפיע על קבילותו או משקלו של ת/57.
100. אף ההשוואה שבוצעה בין ת/57 לבין פלט הפלאפון אינה משליכה על אמינות ת/57. שתי השוואות-תכנים בוצעו בין ת/57 לפלט הפלאפון. המטרה של השוואת התכנים הוסברה, בין היתר, בעדותה של כידן:
"ש. אבל את עברת הודעה הודעה בין מה שיש בטלפון לבין מה שיש בדיסק. זה לא נועד לראות אם יש דברים נוספים אלא לראות האם המתלוננת שיקרה?
ת. ממש לא. כדי לראות אם יש דברים נוספים. אם היא מסרה איקס דברים בדיסק ובטלפון יש איקס + ווי אני רוצה לראות. זה לא אומר שהמתלוננת שיקרה
ש. המתלוננת היתה אמורה להעתיק את כל ההתכתבות על הדיסק ולא לעשות זאת באופן חלקי?
ת. אבל המתלוננת היא לא חוקרת מחשבים מיומנת. אולי היא פספסה הודעה".
101. במסגרת החלטת בית המשפט בבע"ח (ת"א) 11664-12-19 ברוך נ' מדינת ישראל (11.6.2020), הליך גילוי חומרי חקירה בתיק אשר אליה הפנו הצדדים בסיכומיהם, פירט בית המשפט תוצאות השוואת ת/57 עם פלט הפלאפון, אשר נעשתה בהמשך לקביעתו בעניין זה:
"לגבי תוצאת ההשוואה בין תוכן הדיסק שהעבירה המתלוננת למשטרה (בתחילת החקירה) לבין תוכן הדיסק שהופק מפריקת הטלפון הנייד עצמו (מספר חודשים מאוחר יותר), וכפי שפירטתי בפרוטוקול מיום 21.5.20, עולה כי בדיסק השני קיימים שני מסמכים שאין בדיסק הראשון . לכן, לאחר העיון במסמכים אלו, אני מורה להעביר לשני הצדדים המסמך שסומך עמ/1 (התכתבות וואטסאפ קצרה בין המתלוננת לנאשם). אשר לעמ/2 מדובר בתמונות, חלקן אינטימיות (לגביהן התקיים דיון בעבר ואף הושגו הסכמות) וחלק האחר לא רלוונטי לחקירה. לכן, חומר זה לא יועבר למי מהצדדים".
102. מעבר לפערים שהתגלו בין ת/57 לבין פלט הפלאפון, המפחיתים מאמינות ת/57, הרי שפלט הפלאפון אינו מהווה ראיה אמינה כשלעצמה (לא מדובר בראיית המקור, שהיא פלט הפלאפון של המתלוננת מיום 30.9.2015, ולא מיום 17.5.2016), ועל כן להשוואה אליה אין הרבה משמעות ראייתית. הקושי בפלט הפלאפון, הוא בפריקת הטלפון הנייד באיחור, באופן שמנע לחלוטין את האפשרות לדעת האם נמחקו נתונים מהטלפון הנייד בטרם מסרה אותו המתלוננת למשטרה (וממילא בטרם מסרה למשטרה את ההחסן הנייד שהפך לאחר מכן לדיסק ת/57) .
103. ת/10 ו-ת/70 לימדו כי בעת פריקת מכשיר הטלפון של המתלוננת, היו בו 439 שיחות, מהן 2 שנמחקו ושוחזרו. אולם, לא ניתן לדעת אם נתונים נוספים נמחקו; ייתכן בהחלט שבהודעות או השיחות שנמחקו (אם נמחקו) היה תוכן מהותי (אולי מפליל? אולי מזכה?) ביחס לפרשה שבפנינו, וכאמור - אין כל אפשרות לדעת. מה שכן הוכח הוא, כאמור, כי היו מחיקות ששוחזרו, ועל כן הן תועדו; כך העיד יורי ברגמן בחקירתו הנגדית:
"ש. מפנה לעמוד השני, מפרט את כל הנתונים שיש על המכשיר. עמודה שלישית. תאשר לי שהמתלוננת מחקה כל מיני פרטי מידע מהטלפון שלה.
ת. כן, יש פה אירועי יומן, שיחות, דברים שמחוקים".
ובהמשך:
"ש. זה ממש מחדר החקירות מצלמים הודעות. את ההודעות האלה לא מצאו על הדאמפ וצילמו מאותו טלפון שהיא הביאה אחרי 8 חודשים. תאשר לי שההסבר היחיד לזה שההודעות נמחקו בין המועד שבו צולמו לבין המועד שנמסר הטלפון אחרי 8 חודשים
ת. אני מאשר".
104. נתון נוסף המלמד על מחיקות שהיו בתוצרי פלט הפלאפון של המתלוננת ו-ת/57 הוא התכתבותה עם ד"ר אוריאל ניצן, כמפורט להלן.
105. נ/53 הוא מזכר שערכה החוקרת שיר כידן ביום 12.4.2017 "בהמשך לעדותו של ד"ר אוריאל ניצן שלח לבקשתי את צילומי המסך של הודעות SMS שלו עם המתלוננת למייל אזרחי של זי"ט איילון. התמונות נצרבו על דיסק והודפסו על ידי חוקר מחשבים מיומן והועברו לידי. תייקתי אותן בתיק החקירה". בהתכתבויות בין ד"ר ניצן לבין המתלוננת - ללא תאריך - עלה כי פנתה אליו בנושאים שונים, בין היתר תוך מצוקה נפשית וביקשה סיוע.
106. ביום 18.2.2020 ערך החוקר עירן וקנין מזכר ביחס לתוצרי הטלפון הנייד של המתלוננת "לבקשת הפרקליטות ובהמשך להחלטת בית המשפט ביצעתי עיון בתכני מכשיר הטלפון של הקרבן שמסתיים בספרות 7206 והפקתי ממנו דוח report חלקי לפי הפירוט הבא:
1. התכתבויות בין הקרבן לנאשם יהודה ברוך בצאטים מסוגים שונים כגון סקייפ איימסג וייבר וואטסאפ וכן התכתבות בהודעות sms בין השניים – לציין כי הסתרתי תמונות אינטימיות של הקרבן...
2. התכתבויות בהודעות sms של הקרבן עם חגי אורן.
3. מבדיקה במכשיר לא אותרו התכתבויות עם אוריאל ניצן במכשיר הקרבן.
לבסוף יצרתי דיסק לתכנים שאותרו עם יהודה ברוך ודיסק נוסף לתכנים שאותנו עם חגי אורן" (נ/54, סומן גם כ- נ/109).
107. לא היתה מחלוקת כי ד"ר ניצן טיפל במתלוננת בשנת 2014 (ואולי גם לפני כן); ת/8, מזכר מאת שיר כידן ביום 17.5.2016 לימד כי המתלוננת "הביאה עמה פלאפון אי פון 5... לטענתה השתמשה בטלפון הזה עד סוף ינואר השנה (2016) אח"כ היו לה פלאפונים אחרים שלא נתפסו".
ת/48 לימד כי נמצאו בטלפון הנייד של המתלוננת חומרים משנת 2011 ("... על מנת לא להדפיס אלפי עמודים שיחות משנת 2011 ...").
108. על פני הדברים, איפוא, ניתן היה לצפות כי ההתכתבות עם ד"ר ניצן (או כל תכתובת אחרת עמו, משנת 2014), היתה מתגלה בחומר הטלפון הנייד אשר נמסר על ידי המתלוננת; ואולם, לא היתה מחלוקת כי התכתבות עימו לא נמצאה. בחקירתה הנגדית אישרה המתלוננת את ההתכתבות עם ד"ר ניצן, כפי שנשלחה על ידו למשטרה, והדגישה כי לא מחקה אותה:
"ש. את הראיה הזו שמעידה שאת נוהגת לפברק ראיות ולשקר לגבי נתונים נפשיים מחקת מהטלפון שלך?
ת. מה? אני לא מוחקת שום דבר. לא מוחקת הודעות
ש. המשטרה שמצאה בטלפון שלך התכתבויות משנת 2011 היא לא מצאה את ההתכתבות הזו בטלפון שלך?
ת. החלפתי איזה 5 טלפונים וזרקתי את הטלפונים שלי, כמו שזרקתי פה באולם, והם לא שרדו. זה תלוי במדיה האם יש גיבוי או לא. אני לא מוחקת הודעות. הנה אני מאשרת את ההודעות האלה (נ/53)
ש. בטלפון שלך נמצאו חומרים משנת 2011, ואת נפגשת עם ניצן לראשונה בפברואר 2014. לכן ההתכתבות הזו היתה צריכה להיות בטלפון שלך
ת. זה תלוי במדיה. אני לא מוחקת הודעות במתכוון וזה תלוי למה יש גיבוי".
109. יתכנו הסברים היפותטיים שונים מדוע התכתובת בין המתלוננת לבין ד"ר ניצן לא נמצאה בחומרי הטלפון הנייד שלה. יתכן שהמתלוננת מחקה את התכתובת, ואולי בטעות; יתכן שמדובר בתכתובת ישנה, אולי ממכשיר טלפון אחר, אולי ההתכתבות פשוט "נמחקה", ולאחר מכן "נדרסה" על ידי מידע חדש יותר? – לא ניתן לדעת.
110. הסבר אחר, סביר אולי קצת יותר מההנחות דלעיל, נעוץ בעובדה שהחיפוש בתוצרי פריקת הטלפון הנייד של המתלוננת נעשה לפי מילות מפתח (אולי לא נשלפה ההתכתבות?), והחוקרת כידן, שביצעה את החיפוש, העידה כי התמקדה בהתכתבויות רק לאחר היכרותה של המתלוננת עם הנאשם (יתכן שההתכתבות היתה מוקדמת לכך); ראו עדותה של כידן בעניין זה:
"ש. מה עשיתם בטלפון של המתלוננת לאחר שהיא הביאה אותו למשטרה? ת/48-49
ת. הוצאנו צו חדירה לביהמ"ש שאישר את החדירה לטלפון ולמחשב שלה. בצענו חדירה לטלפון ולמחשב ועשינו חיפוש על ידי מילות חיפוש מתאימות כדי לאתר חומרים העשויים להיות רלוונטים והדפסנו אותם.
ש. מציגה ת/48-49. בקצרה מה הם המזכרים האלה?
ת. המזכרים האלה זה פירוט של מתודולוגית החיפוש, איך אני כחוקרת בצעתי את החיפוש לאחר שפורקו המחשב והטלפון על ידי חוקר מחשבים מיומן. אני קבלתי את ההעתקים. אני כמובן לא עושה חיפוש במחשב ובטלפון עצמו אלא חוקר מיומן, אלא חיפוש בחומר שהופק על ידו.
ש. מי ביצע את DUMP (העתקה של חומר שבמחשב/טלפון)?
ת. DUMP זה זריקה של תוכן המחשב אל כונן אחר. אני עיינתי בהעתקים של החומרים וחפשתי לפי מילות חיפוש המפורטות במזכרים, הוצאתי רק מה שהיה רלוונטי. ציינתי שחלק מהצ'טים לא ניתן היה להדפיס ובנוסף, המתלוננת שוחחה עם החברים שלה החל משנת 2011 ולא מצאתי לנכון לחדור לפרטיותה משנת 2011. את החיפוש עצמו עשיתי רק מרגע ההכרות שלה עם הנאשם.
ש. שאלת ב.ה. כי מה שלפני ההכרות שלה עם הנאשם זה לא רלוונטי?
ת. לא רלוונטי. היא לא יכלה לדבר עליו טרם הכירה אותו. כמו כן העברתי לפורמט שאותו יכולתי להדפיס".
ובהמשך:
"ש. בת/49 רשום איזה מילות חיפוש עשית והמילים הן – המתלוננת, האב והאם באנגלית ובעברית. האם את חושבת שאלה מילים רלוונטיות לחיפוש בטלפון של המתלוננת?
ת. הם מופנות גם לטלפון של החשוד.
ש. את עשית חיפוש בטלפון של המתלוננת של מילים כמו אהובי, בן זוגי, יקירי?
ת. לא.
ש. מחמל נפשי?
ת. לא. אין מחלוקת שהם היו בני זוג, המחלוקת היא על המטפל. וזה מה שחפשתי
ש. חפשת את המילים פסיכיאטר, מרשם תרופה?
ת. לא. מדובר על סטודנטית לרפואה שהרבה מחבריה רופאים והוריה רופאים. זה היה מעלה לי המון תוצאות ורציתי תוצאה ספציפית
ש. את חפשת התכתבות בינה לבין הגדוש?
ת. לא חושבת. לא זכור לי
ש. היתה כזאת התכתבות?
ת. לא יודעת".
111. הפער בין החומר שמסר ד"ר ניצן למשטרה, שלא היתה מחלוקת על אמינותו, לבין המידע החסר שנפרק מהטלפון של המתלוננת - מכל סיבה שהיא - ממחישים את הקושי הראייתי של ת/57: אולי נמחק ממנו מידע, מהותי ואף עם פוטנציאל מזכה, שאין לו כל זכר, כפי שהיה ביחס ל-נ/53?
112. הדרך היחידה לדעת האם היו תכנים נוספים בטלפון הנייד של המתלוננת אשר נמחקו – מכל סיבה שהיא - היא באמצעות יצירת DUMP בזמן אמת, ולא כחצי שנה לאחר מסירת התלונה.
113. כך, ככל שעבר הזמן, והמתלוננת השתמשה בטלפון הנייד חודשים ארוכים עד תפיסתו, לא ניתן היה לשחזר מידע שנמחק, והוא "נדרס" על ידי מידע אחר, חדש. כמו כן, הנתונים, וכך גם עצם מחיקתם, "נשחקים", ולמעשה נעלמים בחלוף הזמן, אם הטלפון עדיין בשימוש. עמד על כך חוקר המחשבים המיומן יורי ברגמן בחקירתו הנגדית בבית המשפט:
"ש. אתה מסכים איתי שרשימת המיקומים, זה משהו שבפלאפון ולא ניתן למצוא אלא אם כן אתה מחבר אותו למכשיר פורנזי?
ת. נכון. הוא מוציא אפילו נתונים מטא דטא מה שלא ניתן לראות בעין לא מזוינת של משתמש רגיל
..
ש. תאשר לי שיש משמעות למועד שבו קיבלת את המכשיר, אם אני אמחק תמונה היום מהמחשב שלי, אם תקבל את המחשב מחר הסיכוי שתצליח לשחזר את אותה תמונה הוא גדול מאשר אם תקבל את המחשב שנתיים לאחר מכן?
ת. זה נכון ותתקני אותי אם פספסתי. אם השתמשת במחשב אתמול, מחקת תמונה ולא השתמשת בו שנתיים, ואני אקבל אותו שנתיים אחרי זה – אין לזה משמעות של הזמן שחלף. אם תמשיכי ליצור מסמכים ולמחוק יש סבירות שאותו שטח אחסון ותא זכרון יעבור כתיבה נוספת וסיכוי לשחזר קובץ יפחת כמובן.
...
ש. אז על אותו DUMP ניתן לאתר נתונים נקודתיים למשל ששוחחתי עם המאשימה אתמול בשעה 15:23 למשך 7 דקות? אם לקחת את הטלפון שלי חיברת למכשיר פורנזי ובצעת פריקה מלאה תוכל לאתר את השיחה עם המאשימה?
ת. אני אראה ב – DUMP דברים שמשתמש רגיל לא יראה. אני אראה הודעות שנמחקו ושיחות שנמחקו, שהתוכנה מצליחה לשחזר...
...
ש. אבל שני דליטד זה שתי הודעות או צ'טים שהמכשיר הצליח לשחזר בפריקה?
ת. נכון
ש. אבל אנחנו לא נראה את ההודעות שהוא לא הצליח לשחזר?
ת. לא, מה שלא הצליח לא רואים בכלל.
ש. גם לא שיחות וגם לא הודעות, לא מבחינת כמות או תוכן?
ת. נכון. לא נראה כלום, לא נדע מה הכמות של הודעות מחוקות שהוא לא הצליח לשחזר, אם בכלל.
ש. שאלת ב.ה. אם אני נותן לך את הטלפון שלי עכשיו יש סיבה שהוא לא יצליח לשחזר הכל? יש דברים שהוא לא מצליח לשחזר. מתי הוא מצליח לשחזר הכל ומתי לא?
ת. יש פה כמה דברים. אם נגיד... נגיד מכשיר קיבל קובץ כל שהוא, סרטון וידיאו או הקלטה. באיזה שהוא שלב בעל המכשיר החליט שהוא מוחק את זה. אותו שטח זכרון בתאי זכרון שהקובץ היה תופס המכשיר לא עושה פעולת מחיקה מכוונת, הוא אומר לעצמו אני יכול להשתמש בשטח הזה לשימוש חוזר. ואז נכנס מסמך חדש, הודעה חדשה, והוא מתחיל להשתמש בשטח הזה, יכול להיות שחלק ממנו הוא ימחוק ויכול להיות שלא יגיע התור של השטח הזה. במידה והשטח הזה נשמר כמו שהוא, הוא ישוחזר, רוב הסיכויים.
ש. שאלת ב.ה. אז באופן כללי ככל שהזמן עובר?
ת. הסיכוי שהשימוש חוזר בתאים האלה הוא עולה. לא נוכל לשחזר ולא נדע אם נמחק".
114. הנה כי כן, השוואת ת/57 לפלט הפלאפון (שלא הוגש), אשר נעשתה, ממילא, בעין אנושית, על כל המשמעויות הנלוות לכך בנסיבות העניין, לא קידמה את אמינות ת/57, ולא היה בה כדי לענות על השאלה המהותית האם נמחקו הימנו נתונים.
115. עוד במסגרת בחינת אמינות ת/57, ראיתי לנגד עיני את האופן בו הוגש, אשר הקשה מאוד על השימוש בו, וקביעת מהימנותו.
116. ראשית – לא מדובר בחומר גולמי: ת/57 (ות/11) אינם אלא קבצי word הנתונים לשינויים ומחיקות (בשגגה או שלא), בנקל; עיון בהם העלה כי חלקם ממורקרים (מי סימן? למה? – ברור שלא מדובר בחומר גולמי), וראו גם עדותו של חוקר המחשבים המיומן ברגמן בעניין זה:
"ש. אני רוצה להראות לך מסמך בתיק זה. אני מדפדפת בקובץ הזה, אתה תראה, זה קובץ קר"כ בת/11, חוצץ שלישי. זה מהדיסק. תאשר לי שזה נעשה בהתערבות אנושית ולא מגיע ככה, כל הצבעים האלה. זה לא יגיע קובץ עם 8-9 צבעים? שמישהו צבע את ההודעות?
ת. דאמפ לא נראה ככה בכלל. אין לי מושג מי ערך את המסמך הזה ואם אתם רוצים שאחווה דעתי אני רוצה לראות את המסמך במלואו.
ש. תסתכל על המסמך. הצבעים האלה זה לא יוצא ככה מהטלפון נכון?
ת. שוב פעם, פשוט צריכים להבין, דאמפ הוא בכלל לא מסמך.
ש. תאשר לי שהנתונים יורדים בטבלה מסודרת?
ת. זה חלק מדוח ריפורט.
ש. ככה זה נראה ת/10?
ת. נכון.
ש. זה לא נראה ככה בתשע צבעים?
ת. נכון. למרות ש – גם אותו דוח ריפורט הזה החלק שלו הוא גם צבעוני, שמדפיסים במדפסת שחור לבן הוא יוצא שחור לבן
ש. מה צבעוני בדוח הזה?
ת. אני לא רוצה להעיד עליו כי לא עשיתי אותו. יש פה צבעים אבל כשמדפיסים במדפסת שחור לבן...
ש. אם מוצאים התכתבות ספציפית יכול להיות שהודעה מסוימת תהיה בשני צבעים או בתשעה צבעים?
ת. לא. אני אוסיף שהצבעים יהיו שם. אם יהיה הערה ... הלינק (לקובץ) יהיה בצבע כחול אבל אכן, זה לא נראה כך. (מצביע על קר"כ)
ש. פתחתי על המסך את מסמך קר"ל. הסימון במרקר מישהו עשה את זה? (עמוד 3 לקר"ל)
ת. סביר להניח שכן. הדגשה באמצעות תוכנת פאוור פוינט. גם בוורד יש אופציה לעשות מרקר.
ש. תאשר לי שמדובר בקבצי וורד (ולא פאוור פוינט), קבצים פתוחים שניתן לסמן הודעות ולצבוע בצבע אחר ולמחוק הודעות?
ת. ניתן.
...
ש. לסיום יש לי עוד שאלה או שתיים – בכל מקרה היא העבירה לקבצי וורד ולא פי די אף שהם קבצים פתוחים ואפשר לסמן עליהם או למחוק?
ת. נכון".
117. שנית: ההתכתבויות הוגשו ללא סדר כרונולוגי קבוע לעיתים, ובלי שהוצמד לכל הודעה והודעה כל המידע הרלוונטי לגביה.
118. בפרשת פישר עמד בית המשפט העליון על המאפיינים הייחודיים של המידע הדיגיטלי, ובין היתר על חשיבות קשרי תוכנה-תוכן, כדלקמן.
"קשרי תוכנה-תוכן - היכולת של משתמש לעשות שימוש במידע דיגיטלי תלויה בקיומה של תוכנה שיודעת לקרוא את המידע ולהציגו למשתמש. כמו כן, תוכנות שונות מציגות מידע באופן שונה, והדבר עשוי להשפיע על הבנת המידע והשימוש בו. לדוגמה, תוכנה אשר מציגה התכתבות מייל כשרשור מאפשרת להבין את ההקשר של כל אחת מההודעות בשרשור, בעוד שתוכנה אשר מציגה כל התכתבות מייל בנפרד עשויה להקשות על הבנת המכלול. לנושא זה חשיבות בהקשר שבפנינו – האם להציג כל הודעת מייל או כל הודעת ווטסאפ כקובץ נפרד או כשרשור של קבצים? לדוגמה, בתיק שבפנינו, פירטה העוררת בתגובתה המשלימה, כי הועברו להגנה בטלפון אייפון 6 3,164 "הודעות ווטסאפ", אך יש להניח כי קבצים אלה כוללים שרשורים של "שיחות" בין מספר לא גדול של בני שיח. בדומה, תכתובת מייל בין המשתמש לצד שלישי. ניתן להציג את כל שרשרת התכתובת במאוחד, או "לפרק" אותה להודעות דוא"ל נפרדות. לכך חשיבות לא רק באספקלריה של היקף החומר והזמן הנדרש לצורך העיון בחומר, אלא גם בהיבט של הבנת החומר. ניתן להבין, אם כן, כי יש חשיבות רבה לקשר בין הקובץ לבין התוכנה עמה ניגשים לאותו קובץ".
119. עיון בת/57 לימד הוא כולל קפיצות כרונולוגיות רבות ללא הסבר; למשל, הודעה מוקדמת בזמן כתובה לאחר הודעה מאוחרת ממנה; ראו לדוגמא (מתוך ת/11, התכתבויות iMessage):
המתלוננת 20:29:13: אפשר עוד קצת זמן? חצי שעה?
הנאשם 20:27:12: ודאי
וראו עוד: עמ' 16, 90-91 ל- ת/11.
אמצע עמוד 92 נושא את התאריך (סוג של כותרת) "יום שני 02 פברואר 2015", וסוף עמוד 94 – "יום שלישי 03 פברואר2015"; ואולם, שני תאריכים אלה מופיעים, משום מה, גם בהמשך, בעמוד 104, לאחר שכבר הופיע יום רביעי (4.2.15) בעמוד 96. כאילו יש חזרה אחורה בזמן.
120. חוקר המחשבים המיומן יורי ברגמן ניסה לשער מאין נבעו פערי הזמנים:
"ש. אני מניחה בפניך את ת/11, עמוד 11 הודעה שלישית ורביעית, תאשר לי שההודעה השלישית מ20:29 היא מאוחרת להודעה רביעית,20:27?
ת. אני רואה את זה אבל לא מבין למה שואלים אותי את זה. כן, מאשר.
ש. החוקרת כידן העידה שזה אולי, מפנה לעמוד 614 שורה 32, שאולי זה קרה כי זה הועבר מהמדיה שבה זה היה ל - וורד? זה יכול להיות?
ת. בוודאי. אפשר, כל מסמך להוציא אותו בפורמט... קשה לי להאמין. התוכן לא משתנה ואיזה צורה הוצג המסמך, התוכן הוא אותו תוכן
ש. ואם העתקתי בחלקים מוורד, באחד המזכרים כידן כתבה שהיא העתיקה לוורד.
ת. צריך לשאול אותה.
ש. מפנה לעמוד 16 באותו קובץ, שלושת ההודעות למטה וההודעה בעמוד אחרי זה. אותו דבר?
ת. כן , גם יש פה קפיצה בלוח הזמנים, היפוך.
ש. זה נובע מהתערבות חיצונית, נכון?
ת. אני לא יודע לענות על השאלה הזו. עולה לי בראש כמה אופציות, יכול להיות שאם יש התכתבות בין שני מכשירים שאחד מכוון על שעון אחד והשני על שעון אחר ואז הסטייה היתה לאורך כל המסלול ופה אני לא רואה את זה. אין לי הסבר.
ש. עמוד 92 לאותו קובץ. התכתבות יום שני 2.2.15, עמוד 94 שורה אחרונה, היום הבא, 3.2, עמוד 104 אנו שוב חוזרים ל 2.2. שוב אני שואלת – אתה מאשר?
ת. אני מאשר שאני רואה את זה
ש. תאשר לי שזה נובע מהתערבות חיצונית?
ת. שוב אותה תשובה. אני לא יודע מי ערך את המסמך ואיך הוא נבנה. מהיכן נלקחו אותם חומרים ואיך חוברו. זה משהו, לא כך אמור להראות פלט שהוצא במחשב או בתוכנה פורנזית.
ש. תאשר לי שהיה צריך להפוך את הכיון של הטקסט פה? מפנה לקר"ל (ת/11).
ת. אוקיי, כן. זה לא משליך על התוכן אבל לצורת ההצגה של זה".
121. גם החוקרת כידן התייחסה בעדותה לחוסר הכרונולוגיה ב-ת/57:
"ש. אני מפנה לעמוד 92, ראי מה קורה. את רואה שלמטה יש התכתבות של התחלה של יום שני 02.2.15, הודעה משעה 18:31, תעברי קדימה לעמוד 94 לקר"ל וההתכתבות מסתיימת ב 3.2.2015. נכון? שורה אחרונה.
ת. כן
ש. מעבירה לעמוד 104 באותו קובץ. פתאום יש עוד הודעה שכביכול יהודה שלח להמתלוננת ב 2.2 הודעה משעה 17:46 איך זה יכול להיות?
ת. גם יכול להיות שזה הועבר מהמדיה שבה זה היה לוורד, אני לא יודעת.
ש. אבל אמרת שעברת הודעה הודעה בטלפון וזה לא כתוצאה מהעברה. הרי עברת על זה מול הטלפון וזה אותו דבר
ת. נכון
ש. אז ההסבר הוא לא וורד?
ת. יכול להיות שמצאתי את ההודעה .. אם יש לי בשמונה וחצי הודעה... ההודעה נמצאת והיא לא חסרה, יש לך מועד וזמן, זה שזה הודפס לא באופן כרונולוגי – בסדר. ההודעה קיימת ככה או ככה, מה זה משנה אם זה בדף אחד או שניים? אני לא יודעת מה זה אומר. יש את ההודעה ואת המועד שלה.
ש. את בדקת את זה?
ת. כן, תשאלי חוקר מיומן".
122. אמור מעתה: קשה מאוד לקבוע ממצאים עובדתיים פוזיטיביים על סמך קובץ הודעות "וורד" ללא סדר כרונולוגי מהימן, מבלי שניתן לכך הסבר טכני או אחר; כל זאת, כאשר לא ידוע האם התוכנה שבה השתמש אותו טכנאי מחשבים עלום אליו פנתה המתלוננת היא שגרמה לקפיצות הזמנים, או אולי היה זה המעבר לפורמט וורד? או שמא פער הזמנים בין ישראל לחו"ל? או כל סיבה אחרת בלתי ידועה.