פשיטא, כי הנאשם אינו אמון על החקירה המשטרתית ותוצריה, והמשטרה היא האחראית הבלעדית במסגרת החקירה על בחינת הראיות ובירור האמת, גם אם יש בה כדי לעורר ספק באשמתו (ראו למשל ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל (5.2.1981). הדרישה מנאשם לצאת מגדרו ולהוכיח פגמים בת/57, בנסיבות דכאן, לפיהן נגועה הראיה בכמה וכמה פגמים - היא היפוך של הסדר הנכון ונטל הראיה במשפט הפלילי.
131. את הפרק המשמים (אך הכרחי) העוסק בקבילותה או משקלה של הראיה ת/57, חותם אני כך: קיימת חולשה ראייתית משמעותית ביחס לת/57 (ו-ת/11), ולא ניתן להעניק לראיות אלה משקל של ממש.
הגם שכך, לא אעשה מלאכתי קלה, שטחית או גורפת: נוכח העובדה שקיימות תכתובות אשר אושרו, הן על ידי המתלוננת והן על ידי הנאשם גם יחד, גם מבחינת הקשרן המלא, הרי שמשקלה המדויק של כל התכתבות מהותית אשר יש לה תפקיד בניתוח הראיות - תיבחן לפיה נסיבותיה.
מחדלי חקירה
132. החקירה בתיק דנא היתה מורכבת ומקיפה. היחידה החוקרת אספה חומר חקירה רב, ונחקרו עשרות עדים, חלק גם מחוץ לישראל. אני מזהיר עצמי שלא להיות חכם בדיעבד, או חוקר-על שכזה; אך בכל זאת, מתחייבת התייחסות למספר מחדלים, אי ביצוע פעולות חקירה, בעלות פוטנציאל לאתר ראיות חפציות (שאינן עדויות), היורדות לשורש ולליבת המחלוקת העובדתית בין הצדדים.
133. אי תפיסת הטלפון הנייד של המתלוננת ופריקתו כדין בזמן הגשת התלונה: כמפורט בפרק העוסק בראיות הדיגיטליות, הטלפון הנייד של המתלוננת נתפס ונפרק באיחור, כחצי שנה לאחר הגשת התלונה. הנזק הראייתי שנגרם כתוצאה מאי תפיסת הטלפון הנייד של המתלוננת בזמן אמת, מתבטא בחוסר האפשרות לדעת אם ו/או אילו נתונים נמחקו ממנו. נוכח העובדה כי הוכח היה מידע שנמחק מהטלפון הנייד של המתלוננת, הרי שחסר ראייתי זה פגם באופן משמעותי במשקל המדיה הדיגיטלית בפן זה.
134. החוקרת כידן הסבירה בחקירתה הנגדית אודות הסיבה בגינה לא נתפס הטלפון הנייד של המתלוננת בזמן:
"ש. ביום 30.9.15 מועד הגשת התלונה, באותו יום המתלוננת אומרת שהיא ויהודה שוחחו הרבה בטלפון. נכון?
ת. איני זוכרת. וזו לא עדות אני גביתי.
ש. מפנה לשורות 5-6. לתלונה.
ת. אני קוראת ומאשרת.
ש. אבל אף אחד לא תפס את הטלפון של המתלוננת באותו יום?
ת. נכון
...
ש. רק שנבין – כי זה החשוב: כל הדבר הזה היה נחסך אם הייתם לוקחים את הטלפון, מה שלא עשיתם. נכון?
ת. מתלוננת על עבירת מין לא צריכה להענש בשנית בזה שלוקחים לה את הטלפון שהוא איבר נוסף בגוף של כולנו. וגם עם החשוד נהגנו כך אבל מתלוננת שמגיעה להתלונן על עבירת מין לא מיד לוקחים לה את הטלפון.
ש. את משוחחת איתה באותה הודעה והיא מראה לך הודעות מהטלפון, בשורה 159 שאלת אותה "יש תיעוד נוסף להודעות ביניכם?", והיא אמרה לך "יש ווייבר ומיילים. אני אביא לך הכל". וגם בשלב זה שבעצם מי שמבקש ללמוד על טיב הקשר מהודעות וואטס אפ היא המתלוננת עצמה, גם בשלב זה לא לקחת את הטלפון שלה כי זה איבר מאיברה
ת. אני לא אמורה להעניש את המתלוננת על זה שהיא הגיעה למסור עדות או תלונה על עבירת מין
ש. זה ענין ראייתי. מה קשור להעניש?
ת. בואי נראה אותך בלי הטלפון כמה ימים.
ש. את שואלת אותה שורה של שאלות שכולן מבוססות על מה שראית בטלפון. למשל שאלת אותה מה היה בשיחה ב 19.9 בעזריאלי, שאלת למה היא מאיימת על יהודה, שאלת על הודעה ספציפית - "האם אתה באמת רוצה להיפרד ממני לנצח" (ש' 176 להודעה), שאלת על ההודעה "אתה מבין שאתה חייב להישאר איתי" בש' 185 להודעה, ולמרות שאת רואה בהודעות מהטלפון של המתלוננת ראיה בתיק לא תפסת לה את הטלפון
ת. אני אחזור – אני לא מענישה מתלוננות על עבירות מין. אני לא גורם מעניש
...
ש. תסבירי לי מה ערך בלתפוס טלפון בשלב זה, אנחנו כבר, עברו מאז תחילת החקירה 8 חודשים.
ת. כי יש דברים שלא תפסנו ולא ראינו.
ש. כאילו אולי המתלוננת שיקרה?
ת. לא אמרתי שהיא שיקרה.
ש. אז מה כן?
ת. אולי יש דברים נוספים שיכולים לשפוך אור על החקירה
ש. אבל את עברת הודעה הודעה בין מה שיש בטלפון לבין מה שיש בדיסק. זה לא נועד לראות אם יש דברים נוספים אלא לראות האם המתלוננת שיקרה?
ת. ממש לא. כדי לראות אם יש דברים נוספים. אם היא מסרה איקס דברים בדיסק ובטלפון יש איקס + ווי אני רוצה לראות. זה לא אומר שהמתלוננת שיקרה
ש. המתלוננת היתה אמורה להעתיק את כל ההתכתבות על הדיסק ולא לעשות זאת באופן חלקי?
ת. אבל המתלוננת היא לא חוקרת מחשבים מיומנת. אולי היא פספסה הודעה.
...
ש. המתלוננת הרי, היו לה שבועיים להכין את הדיסק הזה, בין המועד שהיא נחקרה לראשונה לבין המועד שהיא הביאה את הדיסק. מה הערך להשוות בעין בין הטלפון לבין הדיסק?
ת. אני חושבת שאת מייחסת לה קצת כוונות פליליות. להמתלוננת. ואני לא. אני לא חושבת שהיא שקרנית או עבריינית ואני לא חושבת שהיא נסתה לרמות את המשטרה. בכל העדויות שבחנתי היא נראתה לי מאוד אמינה".
135. החוקרת כידן השיבה בהמשך חקירתה הנגדית:
ש. אבל אם המתלוננת היתה מוחקת הודעות בינה לבין ברוך לפני שהיא העבירה לדיסק היא היתה מוחקת אותן גם מהטלפון - נכון?
ת. לא חשבתי שהיא מחקה הודעות.
ש. אבל עכשיו שאני שמה בפנייך שהיא לטענתנו מחקה הודעות האם לא היית צריכה לבדוק זאת?
ת. לא, אני גם היום לא מענישה קורבנות, לקחת לבן אדם את הטלפון זה עונש
ש. ולהגיש כתב אישום על בסיס ראיה שלא בדקת אותה זה לא עונש?
ת. כתב האישום לא הוגש רק על סמך ההודעות בטלפונים
ש. זה אומר שלא צריך לבחון את הראיה הזו?
ת. היא נבחנה".
136. אי חיפוש שיחות טלפון בין הנאשם למתלוננת, בטלפון הנייד של המתלוננת: המתלוננת סיפרה בעדותה כי תחילת המערכת הטיפולית בינה לבין הנאשם היתה טלפונית; שיחות טלפון קצרות על בסיס יומי. עם זאת, המאשימה לא איתרה אינדיקציות לשיחות בין הנאשם למתלוננת בתקופת הטיפול הטלפוני; כך העידה בעניין זה החוקרת כידן:
"ש. אף אחד לא ביקש לבחון את אורך ותדירות השיחות כדי לוודא האם אופי השיחות מתיישב עם טיפול או חברות, נכון?
ת. אני לא חושבת שאורך השיחות הוא משהו שיקבע אם זה טיפול או לא טיפול
ש. והתדירות שלהן?
ת. גם לא. היא נשאלה שאלות וענתה עליהן. המתלוננת נשאלה שאלות על השיחות האלה וענתה. וגם הנאשם נשאל וענה עליהן
ש. את מבינה את ההבדל בין ראיה חפצית לבין עדות?
ת. ברור שאני מבינה אבל הראיה החפצית שאת מכוונת אליה לא תגיד לי את התשובה שאני רוצה ללמוד
ש. אם שני אנשים משוחחים ביניהם 13 שיחות ביום למשך 3.5 דקות כל פעם. זה נתון שלא היית צריכה לדעת אותו בחקירה הזו?
ת. במסגרת החקירה בדקתי עם הרבה מאוד מטפלים כאלה ואחרים כפי שאפשר לראות במזכרים ובעדויות מה אומר טיפול לפי העגה המקצועית. הרי אני אינני פסיכיאטרית או פסיכולוגית וקבלתי אינדיקציות שבימינו במימד הגלובלי שבו אנו חיים שאנשים נמצאים במדינות שונות, בעלי צרכים שונים וזמינות שונה, גם השפות הטיפוליות משתנות. באופי ובתדירות ובכלים בהן מתבצעות.
...
ש. ברמה עובדתית לא בדקת את כמות או אורך השיחות. לא באמצעות הוצאת רישומי שיחות ולא הזמנה של מחקרי תקשורת?
ת. זה אותו דבר. לא שזכור לי אם בדקתי".
137. במסגרת הליכי גילוי חומר חקירה, ביקשה ההגנה להפיק מהטלפון הנייד של המתלוננת יומן שיחות ומיקומים; בית המשפט קבע ביחס ליומן השיחות "... המידע המדווח בתיק לגבי שיחות הטלפון בין המתלוננת והנאשם הוא מחודש יולי 2015 ולכן לא מצאתי רלוונטיות ממשית למידע. אין מדובר בשיחות טלפוניות מתחילת הקשר בין המתלוננת לנאשם, אלא במועדים מאוחרים, בתקופה בה אין כל מחלוקת שמערכת היחסים היתה מערכת יחסים זוגית".
138. החוקר יורי ברגמן העיד ביחס להיעדרם של רישומי שיחות בין הנאשם למתלוננת בתחילת הקשר ביניהם (דצמבר 2014):
"ש. הטלפון היה בשימוש משנת 2011 ונמצאו חומרים מאותה שנה. זו עובדה. עובדה שניה, נמצאו מיקומים מינואר 2015 שהשופט מצא כרלוונטים. השופט ציין בהחלטתו ששיחות בין המתלוננת לנאשם הוא מצא רק מיולי 15.
ת. נניח סיטואציה שבן אדם קנה מכשיר חדש ומבקש להעביר את כל התמונות שלו והקבצי מוזיקה ווידאו מהמכשיר הישן? אותו טכנאי אומר אין בעיה. מעתיקים את כל מה שהיה לו בגלריה למכשיר החדש. איפה שהתמונה צולמה יעבור למכשיר החדש, גם תמונות שצולמו 10 שנים לפני.
...
ש. אם יש מיקומים מינואר 15 ואין רישומי שיחות, תאשר לי שזה בגלל שהרישומים נמחקו?
ת. לא יודע.
...
ש. אם היה גיבוי של הצ'טים בוואטסאפ של ההודעות יהיה גיבוי גם של השיחות טלפון?
ת. השיחה עצמה נראה שבוצעה שיחה. כמובן לא תהיה הקלטה של שיחה. הרישום של השיחה – כן. אגב לשאלה הקודמת, חשבתי על עוד משהו, לפעמים שקונים מכשיר חדש מעבירים כרטיס זכרון מהישן לחדש אבל זה לא רלוונטי לאייפון כמו במקרה שלנו".
139. היחידה החוקרת לא פעלה לברר את תאריך הצ'ק הפתוח: מחלוקת עובדתית נסבה אודות שאלת התשלום עבור הטיפול שהעניק למתלוננת. לא היתה מחלוקת כי המתלוננת ביקשה לשלם לנאשם באמצעות צ'ק פתוח על שם אביה, אולם הנאשם טען כי התשלום לא היה עבור טיפול, אלא על מנת לשפותו בגין שיחות טלפון עם אביה . המתלוננת מסרה את הצ'ק למשטרה (ת/12), אולם לא בוצעה כל פעולת חקירה על מנת לנסות לברר מתי נרשם / הוצא הצ'ק. תשובה לשאלה זו היתה יכולה להבהיר את המצב העובדתי, ולהכריע את המחלוקת בין הצדדים בנקודה זו; כך הסבירה החוקרת כידן מה (לא) נעשה ביחס לצ'ק:
"ש. המתלוננת הגישה את התלונה ב 30.9.2015 ואמרה שיש לה תיעוד לזה שהוא היה בבית ויש לה סדינים שלא כיבסה. ביום 7.10.2015 המתלוננת מגיעה למשטרה מוסרת את המצעים ומוסרת צ'ק פתוח של האב (מסומן נ/114). איך ענין הצ'ק עלה? למה היא הביאה אותו? כי זה לא דובר בכלל בהודעה הראשונה?
ת. אני לא גביתי את ההודעה הראשונה. אבל שאלתי אותה האם היא שלמה לו ואיך. ואז היא הביאה את הצ'ק ואמרה שזה צ'ק פתוח שאביה ביקש למסור לו לתשלום.
ש. יש על צ'ק מספר, ביקשת לבדוק מתי נפרע הצ'ק הקודם?
ת. לא
ש. את חושבת שלשאלה האם הצ'ק אותנטי או לא יש חשיבות?
ת. להערכתי מדובר בצ'ק אותנטי. זה צ'ק פתוח.
ש. אפשר היה לתלוש אותו ולהביא לך אותו ביום של פתיחת החקירה
ת. שאלתי את הנאשם על הצ'ק הזה.
ש. ומה הוא אמר?
ת. תראי לי את ההודעה שלו. אני לא זוכרת מה אמר
ש. לסיום אני אומרת שהנאשם אמר לגבי הצ'ק שהוא - ככל שהצ'ק שהוצג בחקירה הוא הצ'ק שאכן הובא לו - היה על שיחות הטלפון שיהודה ניהל עם הוריה של המתלוננת מחו"ל לישראל.
ת. אוקיי
...
ש. יש את גרסת משפחת ... שניסו למסור את הצ'ק בדצמבר 15 והוא סירב לקחת. יהודה אמר מה פתאום. זה ניתן לי על פעימות שיחות הטלפון בחו"ל להחזיר לי מה שאני הוצאתי מכיסי. יש מחלוקת האם מדובר בצ'ק שאמור היה להיות מסדרה של צ'קים בדצמבר 14 או מרץ 15. על השיחות שיהודה דיבר עם האב כשהוא היה בחו"ל. אפשר היה לבדוק בקלות ממתי הצ'ק הזה. האם הלכת לבדוק מתי הופקד צ'ק לפני וצ'ק אחרי והיינו יכולים לדעת ממתי הצ'ק הזה באמצע?
ת. לא. רעיון טוב. לא חשבתי על זה באותו רגע".
140. ההגנה לא טענה כי מחדלי החקירה מקימים לנאשם הגנה מן הצדק, אך הדגישה כי עמדה עליהם "על מנת להבהיר עד כמה פשוט התיק הזה ועד כמה חקירה המנסה לחתור אחר האמת, במובחן מחקירה מגמתית, היתה מקצרת ומייעלת את ההליך ואולי, אפילו מונעת אותו".
141. לא שוכנעתי, כדעת ההגנה, כי החקירה התבצעה באופן מגמתי; עם זאת, בהחלט נראה כי ביצוען של פעולות החקירה המנויות לעיל, שלא נעשו, היה בהן כדי לתרום לחקר האמת.
142. יחד עם זאת, איני סבור כי מחדלי החקירה פגעו בהגנת הנאשם כדי הפעלת כלים של הגנה מן הצדק; בהתאם לכך, המחדלים יישקלו, בסופו של דבר, בבחינת מכלול ראיות התביעה. ראו בעניין זה למשל את ע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל (20.2.2006):
"העדרה של ראיה אשר מקורה במחדלי רשויות החקירה, אם כן, ייזקף לחובת התביעה עת ישקל מכלול ראיותיה, מן הצד האחד, ויכולה היא לסייע בידי הנאשם עת ישקול בית המשפט באם טענותיו מקימות ספק סביר, מן העבר האחר. על כן, אין לקבוע כי מחדל בחקירה מוביל, מניה וביה, לזיכוי הנאשם. נפקותו של המחדל תלויה בתשתית הראייתית הפוזיטיבית הספציפית שהציגה התביעה, מחד, ובספקות הספציפים אותם מעורר הנאשם, מאידך. השלכות המחדל, איפוא, כפי שנקבע בעניין מליקר האמור, תלויות ב"נסיבות המיוחדות של הענין הנדון"".
ראו גם, לענין זה, את ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (18.5.2006), שם הוזכר כי - "... על בית המשפט להכריע מה המשקל שיש לתת למחדל לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם בראיית מכלול הראיות".
143. הנה כי כן, תפיסת הטלפון הנייד של המתלוננת באיחור, אי-חיפוש שיחות טלפון בינה לבין הנאשם בתחילת הקשר ביניהם, ואי-בדיקת מועד רישום הצ'ק הפתוח יישקלו בהמשך, כחסר ראייתי לחובת התביעה, בהתחשב במכלול ראיותיה, הכל על פי הלכות בית המשפט העליון.
גרסת המתלוננת – דרך הניתוח
144. המתלוננת העידה במשך 10 ישיבות, מיום 8.9.2020 ועד יום 10.10.2021; עדות ארוכה ומפורטת, המתפרשת על פני כ-300 עמודי פרוטוקול.
145. המתלוננת צלחה עדות ממושכת, וחקירה נגדית קשה, ארוכה, ולעיתים כואבת – בגבורה ובאומץ. ממש כך. אין המדובר בקלישאה או בדברי ניחומים, אגב תוצאת המשפט. לא ולא. ד"ר המתלוננת עמדה על דוכן העדים ומסרה עדות שיצאה מן הלב, באופן מרשים. אומר כבר עתה, כי חרף תוצאת המשפט, אני דוחה בשתי ידיים את טענת ההגנה, כי המתלוננת היא שקרנית. התרשמתי, אנוכי, אחרת לחלוטין, ואדרבא - מאמציה של המתלוננת לדלות מזיכרונה את התשובה המדויקת ביותר לכל שאלה נכרו לעין באופן ברור לאורך כל עדותה.
אתרגם את התרשמותי לשפת המעש: המתלוננת לא חששה להשיב על שאלות קשות; שאלות שהתשובות עליהן היו עלולות להעמידה באור שלילי, מביך, או לא מחמיא. המתלוננת שיתפה, בכנות, את בית המשפט בקשייה הנפשיים, במצוקותיה וברקע לאישפוזיה. המתלוננת שיתפה, בעדותה הארוכה, אודות קשייה הנפשיים בשלבים שונים בחייה, שלעיתים היו קשיים משמעותיים וכואבים מאוד (---- ודרכי התמודדותה עמם.
המתלוננת אף השיבה באומץ רב ומעורר התפעלות על שאלות אינטימיות, שנדרשו על מנת לבחון את מערכת היחסים שלה עם הנאשם; היא גם לא נמנעה מלהשיב, בכנות, על שאלות מורכבות בנוגע ליחסיה עם משפחתה והוריה, ובכלל.
עדותה של המתלוננת היתה עדות מרשימה, ונוגעת ללב. שקרנית - היא לא.
146. ברם, בעולם המשפט אין השופט מכריע על פי אמפתיה או על פי קביעה כי עדה, או מתלוננת, איננה שקרנית. לעיתים, בהינתן שלל נסיבות וראיות, אין בכך די.