כלומר – לא "הכותרת" או "ההכשרה" של נותן הייעוץ בפגישות היא הקובעת, והיא הצובעת את המפגשים בין הצדדים בצבע טיפולי (וכך אוסרת את הרומן), אלא השאלה האם המטפל הנפשי בתפקידו או אגב משלח ידו העניק את הטיפול הנפשי; רק תשובה חיובית לכך - תכניס את המקרה לגדרי העבירה.
583. מסקנה מתבקשת זו אף עולה בקנה אחד עם תכלית החוק, שעלתה באופן מפורש מפרשת פלח, ומדיוני הוועדה בנוסחה את סעיף העבירה כפי שנסקרו שם, כמפורט להלן.
במסגרת פרשת פלח אותה הזכרנו לעיל, עמד בית המשפט העליון על יסודות העבירה, תוך פירוט תכליתה וההיסטוריה החקיקתית ביחס אליה, כדלקמן.
"ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, בדיוניה לקראת גיבוש הצעת החוק, נדרשה לתחום את גבולותיה של עבירה זו, ומהדברים שנאמרו במהלך הדיונים עולה תמונה ברורה לפיה כוונת המחוקק הייתה לאסור על מערכות יחסים בהן המטופל או המטופלת מסכימים – ואף יוזמים – את הקשר המיני, אלא שהסכמה זו נובעת מתלות שעל בעל המקצוע להיות מודע לה ולהימנע מלנצל אותה לצרכיו".
ובהמשך:
"נראה כי מהדיון (של ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, ש.ב) עולה בבירור, שהחשש המרכזי התמקד במקרים בהם פסיכולוג ומטופל או מטופלת רוצים זה בזו ומערכת היחסים ביניהם מתקיימת, לכאורה, בהסכמה, ולא במקרים בהם פסיכולוג מנצל את השפעתו, את מיומנויותיו המקצועיות ואת יחסי הכוחות הבלתי מאוזנים, כדי לכפות על המטופל או המטופלת להיענות לו בניגוד לרצונם. מסקנה זו עולה מתחייבת גם מלשון דברי ההסבר להצעת החוק שגובשה בסופו של יום:
'ככלל אין מקום להגביל מערכות יחסים בין בגירים בהסכמה, אלא שכשמדובר בטיפול, ובמיוחד בטיפול נפשי, אין מדובר בהסכמה של ממש מצד המטופל אלא ב'הסכמה' פגומה, באין יכולת לשקול באופן חופשי את מערכת היחסים ומשמעותה ובאין בחירה אמיתית.
....
"עניינה של ההצעה היא ניצול הסכמה פגומה לקיום יחסי מין. מטרת ההצעה אינה לגרוע מההלכות שנקבעו במקרים בהם היו התלות והניצול ברמה כה גבוהה עד כי נמנעה מהמטופל לגבש הסכמה כלשהי. מקרים אלה ימשיכו לחסות תחת עבירת האינוס..." (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 71) (ניצול תלות של מטופל במטפל), התשס"ב-2002), ה"ח 3166. ההדגשות הוספו).
מהאמור עולה, כי סעיף החוק החדש בא לתת מענה למצבים בהם מתקיימת מערכת יחסים בעלת אופי מיני בהסכמת שני בני הזוג, שאחד מהם הוא מטפל נפשי. לעניין זה יצר המחוקק חזקה לפיה הסכמה הניתנת על-ידי המטופל, מקורה בתלות שנוצרת בינו לבין המטפל, ויש לראותה כהסכמה שנפל בה פגם. מאידך, חקיקתו של סעיף 347א לחוק לא נועדה להקל על מי שהתקיימו בענייננו חלופות שונות של סעיף 345 רק משום שהוא ביצע מעשים מיניים במסגרת טיפולית. ההיפך הוא הנכון. העבירה החדשה נועדה לאסור על התנהגות שלא נאסרה בעבר בחוק הפלילי, אלא הייתה אסורה במישור האתי בלבד.
אחד המצבים עימו נועד להתמודד סעיף זה, הוא סיטואציה של 'התאהבות' מטופלת במטפל שלה, במסגרת תהליך המכונה 'העברה' (Transference). במצב זה, תוך כדי טיפול מתחולל אצל המטופל תהליך יוצא דופן המשליך על המטפל תכונות שאין לו, ולמעשה המטופלת רואה במטפל אדם אחר. פעמים, מנוצלת אותה 'התאהבות' על-ידי המטפל כדי לטפח מערכת יחסים מינית נורמטיבית לכאורה, היינו, כזו ששני הצדדים מעוניינים בקיומה...".
ובהמשך פסק הדין:
"שני הסעיפים – סעיף 347א ו-346(ב) לחוק העונשין – רואים הסכמה שניתנה בנסיבות המתוארות בהם הסכמה פגומה. בעבר כבר התייחסתי לעבירות מין המתבצעות בנסיבות של ניצול מרות. הדברים נכתבו בהקשר של סעיף 346(ב) לחוק העונשין, אולם הם יפים גם בהתייחס למטפלים נפשיים בהקשר של העבירה בה עסקינן:
'המחוקק ביקש אפוא למנוע מאנשים המחזיקים בכוח ובסמכות כלפי אנשים אחרים – ויהיו הראשונים מעסיקים, מפקדים, מטפלים או אנשים המצויים בעמדת סמכות אחרת – לעשות שימוש לרעה בכוח סמכותם כלפי אלו הנמצאים בעמדת נחיתות לעומתם, הכפופים להם או התלויים בהם, לצורך קבלת טובות הנאה מיניות. הוא ביקש למנוע ניצול בלתי הוגן של סמכות שיש בו כדי לעוות את אוטונומיית הרצון של הקרבן ולהכפיפה למאווייו של בעל הסמכות.
מכנה משותף נוסף לעבירות אלו הוא היעדרה של דרישה – במסגרת יסודות העבירה – לאי-הסכמה מצד הקרבן. ההנחה הברורה הגלומה במבנה זה של העבירה הנה כי בנסיבות שבהן אדם כפוף למרותו של אדם אחר, אין לייחס משמעות להסכמה הניתנת מצדו למעשים מיניים עם בעל המרות, ככל שהסכמה זו הנה תוצאת ניצולה של המרות. לשון אחר, אפילו ניתנה הסכמה לביצועם של המעשים המיניים, החוק – בהכירו בעמדת הנחיתות הטבועה שבה מצוי הקרבן – מאפשר לראותה, בנסיבות המתאימות, כהסכמה 'טכנית' שאין לייחס לה משמעות, בהיותה תוצאתם של שימוש לרעה בכוח וניצול פערי כוחות' (ע"פ 9256/04 נוי נ' מדינת ישראל ס(2) 172, 183 (2005); וראו גם בג"ץ 4869/01 פלונית נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נו(3) 944 (2002))".
584. הנה כי כן, החוק מניח, כחזקה, כי הטיפול הנפשי מושא העבירה פוגם בהסכמת המטופל לקיום הרומן. בלתי סביר להניח, כי מערכת יחסים הכוללת תמיכה או ייעוץ, שצד אחד לה הוא במקרה מטפל נפשי, היא זו שאליה כיוון המחוקק, אשר יוצרת פגם בלתי צריך להוכחה בהסכמת הצד השני.