ניסיונותיה של המתלוננת והוריה לשלם לנאשם עבור הטיפול, בתחילת הקשר, לא היו במחלוקת, אולם אף לא היתה מחלוקת על כך שהוא לא קיבל כל תשלום, ומעבר לכך – לא סוכם תעריף או מועד ראשון לתשלום. נטען, כאמור, כי הנאשם פטר את המתלוננת מהתשלום ----, ובמקום אחר נטען כי סוכם שהמתלוננת תשלם לו (לא ברור כמה ועל מה) לאחר שתקבל את משכורתה הראשונה, כעבור כמה שנים מאוחר יותר.
608. היעדר תשלום בגין "טיפול נפשי" מחליש, כאמור, את ראיות התביעה ביחס להתקיימותה של מערכת יחסים טיפולית, ומהווה אך נדבך נוסף (שאינו מאוד מרכזי, לטעמי), לחולשת הראיות בתיק.
609. אעיר כי גם בפרשת פלוני קבע בית המשפט שיש משמעות ראייתית להעדר תשלום (וסממנים נוספים) על מנת לבחון את אופיו הטיפולי של הקשר, כך:
"מנגד, מערכת היחסים המורכבת והצמודה של המתלונן והנאשם אופיינה גם בסממנים רבים המנוגדים ליחסי מטפל - מטופל.
אותה פגישת אבחון ראשונית בה הכירו, הייתה בסיס ליחסים הדוקים וממושכים שהשתרעו גם על תחומי החיים האישיים עם יסודות המאפיינים קשר שאיננו טיפולי – דוגמאות ליסודות אלה הנם היעדר התשלום עבור טיפול מהמתלונן לנאשם, ולקבלת הטבות וכסף על ידי המתלונן מהנאשם, בילויים משותפים רבים, גם במסיבות, וגם עם אחרים, שימוש משותף בסמים, התעניינות של המתלונן בנאשם (להבדיל מהתעניינותו של הנאשם במתלונן) במצבו, הגיגיו, ומאוחר יותר בחוליו המעושה והכוזב) – כל אלה מצביעים על קשר החורג מקשר טיפולי. שני ה"סשנים" התבצעו בשלב מתקדם של הקשר בין השניים, בעת שהמתלונן כבר האמין שהנאשם חולה, וכשהקשר בין השניים היה כבר ממושך ואישי".
610. בנוסף, ה"נזילות" של האינטראקציה בין הנאשם למתלוננת אינה מתיישבת עם מערכת יחסים טיפולית; כאמור בחוות הדעת, מסגרת זמנים נוקשה מגלמת חלק מהטיפול עצמו, על מנת להמחיש למטופל גבולות ומתוך מטרות טיפוליות נוספות. במקרה דנא, אף בזמן הקצר (מאוד) טרם תחילת הרומן בין הנאשם למתלוננת, לא היתה כל מסגרת קבועה לשיחות (ולמפגשים הבודדים עד הרומן) בין הנאשם לבין המתלוננת.
עדות המתלוננת, והתנהלותה כפי שנלמדה מההתכתבויות השונות בינה לבין הנאשם, לימדה כי לא היתה כל מסגרת זמן קבועה, והם נפגשו או שוחחו כל פעם על פי רצונם ונוחיותם. אמנם, אביה של המתלוננת ניסה "לשוות" למערכת היחסים נופך טיפולי, בכך שהעיד כי פעמיים הסיע את המתלוננת לביתו של הנאשם, והמתין לה שם 50 דקות (זמן של פגישה טיפולית, הדגיש), אולם כמובן שאין בכך כדי ליצור מסגרת זמנים (בוודאי שלא מתמשכת), ואין לעדותו זו משמעות ראייתית כלל. יוער, כי המאשימה בסיכומיה, בהתייחסותה למאפיין זה של "שעת טיפול ומשך זמן סביר למפגש", הפנתה לדברי המתלוננת ואביה אשר למשך מפגשיהם של הראשונה והנאשם בביתו.
אף לא היתה מחלוקת כי הנאשם והמתלוננת שוחחו, ונפגשו, בשישי ושבת, ולטענתה החוזה ביניהם כלל "שבעה ימים בשבוע, כולל שישי שבת וכולל חגים"; עוד נטען על ידי המתלוננת, כי השיחות הטלפוניות היו בנות 10 – 15 דקות, ו - "היו הרבה שיחות (טלפוניות, ש.ב) שהתרומה הכי גדולה שלהם זה – אני נמצא ואת לא לבד".
611. משך זמן השיחות, תדירותן, גמישותן ועדות המתלוננת שלפיה חלק מהשיחות לא כללו אלמנטים טיפוליים אלא תמיכתיים ("אני נמצא ואת לא לבד") מחלישים אף הם את אופיו הטיפולי של הקשר בין הנאשם לבין המתלוננת, טרם החל הרומן ביניהם, ואף לאחריו.
612. גם העובדה שלא נמצאה כל רשומה רפואית אותה אמור היה לערוך הנאשם (על פי חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, בסעיף 17), מגלמת סממן נוסף להעדרו של טיפול נפשי. נזכיר כי התביעה טענה שהנאשם "בכוונת מכוון לא "שיחק" על פי כללי הסטינג המוכרים, זאת, בין השאר, במטרה שלא להשאיר "עקבות" בדמות מרשמי תרופות, חשבוניות, רישומים מוסדיים וכיוצ"ב".
613. ואולם, כפי שכבר קבעתי לעיל, טענת התכנון המוקדם לא נתמכת בבדל ראייה, ואף לא עולה בקנה אחד עם גרסתה של המתלוננת. במצב דברים זה, העדר תיעוד רשומה רפואית, ולו בתחילת מערכת היחסים בין הנאשם לבין המתלוננת (אם נלך לרגע לשיטת התביעה), מחלישה אף היא את המסקנה ביחס לאופיו הטיפולי של הקשר ביניהם. אגב, בענין זה כי הגישה ההגנה רשומות רפואיות שנערכו מאת הנאשם, במסגרת טיפולים נפשיים שהעניק למטופליו, אותן ערך על פי המתחייב בדין (נ/122), ללמדך כי מכלל ההן אתה למד על הלאו.
614. לאור כל האמור לעיל, לא ניתן לקבוע מעבר לכל ספק סביר כי מערכת היחסים בין הנאשם לבין המתלוננת היתה "טיפול נפשי" על פי הדין, והנאשם לא טיפל בה כמטפל במסגרת משלח ידו, אלא תמך בה וסייע לה כחבר וכמי שאהב אותה.
החזקה החלוטה שבחוק לא חלה
615. הגדרת העבירה בדין קובעת חזקה חלוטה: "לענין סעיף זה יראו מעשים כאמור שנעשו על ידי מטפל נפשי שהוא פסיכולוג, פסיכיאטר או עובד סוציאלי, או מי שמתחזה לאחד מאלה, במהלך התקופה שבה ניתן הטיפול הנפשי כאילו נעשו תוך ניצול תלות נפשית ממשית כאמור; חזקה זו לא תחול אם המעשים החלו לפני תחילתו של הטיפול הנפשי".
616. התביעה טענה בסיכומיה כך: "לעמדת המאשימה יחסי המין בין הנאשם למתלוננת נעשו במהלך תקופת הטיפול, לפיכך קמה חזקת התלות (החלוטה), הקבועה בסעיף 347א (ב) ועל כן אין כל צורך בהוכחת רכיב הניצול הנפשי".
617. לא ניתן לקבל את טענת התביעה בענין זה.
618. ראשית, חזקת התלות כוונה אך ורק לבעלי מקצועות מסוימים, וביניהם – פסיכיאטרים. אכן, הנאשם הוא פסיכיאטר בהכשרתו, אולם כפי שקבעתי לעיל, הוא לא טיפל במתלוננת כחלק ממשלח יד או תפקידו כפסיכיאטר.
619. אי תחולת החזקה על מערכת היחסים שהוכחה בין הנאשם לבין המתלוננת נובעת מכך שגם אם אניח (רק לצורך הדיון) שהיא אכן היתה מעין-טיפולית, הרי שלא יכול להיות חולק על כך שלא היה בה כל אלמנט פסיכיאטרי, ולא היה מדובר בטיפול שניתן מאת פסיכיאטר.
צמצום החזקה החלוטה אך ורק לבעלי מקצועות ספציפיים עלה כחוט השני בעת חקיקתה, והדיונים שנלוו לכך, כמפורט להלן.
620. עד שנת 2012, האיסור על קיום יחסי מין בין מטפל נפשי למטופל, חל רק על פסיכולוג, פסיכיאטר, או עובד סוציאלי, או מי שמתחזה לאחד מהם. במסגרת תיקון 115 לחוק העונשין, (הרחבת איסור ביצוע עבירות מין על ידי מטפל נפשי), התשע"ב-2012, הורחבה הגדרת מטפל נפשי "כך שתחול גם על מי שאינו עוסק בטיפול נפשי באופן מוסדר ומקצועי אך מטפל במטופלים הסובלים מבעיות נפשיות או רגשיות", כך לפי דברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח הכנסת תשע"ב מס' 442 עמ' 106).
המחוקק הבהיר בהצעת החוק דנא:
"ואולם, החזקה הקבועה בסעיף 347א תמשיך לחול על אותם בעלי מקצוע בלבד"... לפי התיקון המוצע חזקות אלו ימשיכו לחול רק על מטפלים נפשיים שהם פסיכולוגים, פסיכיאטרים ועובדים סוציאלים, או מי שמתחזה לאחד מאלה".
טרם תיקון העבירה, לימדו הדיונים בועדת חוקה חוק ומשפט אודות הטעם והרציונאל שלא להרחיב את החזקה החלוטה אל מטפלים שאינם פסיכולוגים, עובדים סוציאליים או פסיכיאטרים (או מתחזים להם). עיון בדברי המחוקק בועדה אשר לתיקון החוק שפך אור גם על הטעם שביצירת החזקה אשר למטפלים מקצועיים אלה בלבד.
621. כך הסבירה עו"ד אפרת חקאק, מהייעוץ המשפטי של הכנסת, בפרוטוקול הועדה בעניין הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 115), מיום 9.5.2012 (פרוטוקול מס' 607):
"אני רק אסביר מה עשינו לקראת קריאה ראשונה ומה אומר הנוסח. התיקון העיקרי הוא לסעיף 347א רבתי. קודם התיקון הוא בהגדרה. התיקון ירחיב את ההגדרה של טיפול נפשי וכך ייראה הסעיף לאחר התיקון:
"טיפול נפשי הוגדר כאבחון, הערכה, ייעוץ, טיפול, שיקום, ניהול שיחות שנעשו באופן מתמשך בדרך של מפגש פנים אל פנים כדי לסייע לאדם הסובל ממצוקה, הפרעה, מחלה או בעיה אחרת שמקורה רגשי או נפשי".
מטפל נפשי, שהיה פעם מוגדר רק כפסיכולוג, פסיכיאטר, עובד סוציאלי, או מי שמתחזה לאחד מאלה, יוגדר במקום בצורה יותר רחבה: "מי שעוסק או מציג את עצמו כעוסק במתן טיפול נפשי כמשלח יד או מכוח תפקיד".
ההגדרה תישאר קצת עמומה, אנחנו לא בדיוק יודעים מה גבולות ההגדרה. זה יהיה לשיקול דעת של התביעה. הרציונאל מאחורי ההרחבה זה באמת שיש מטפלים שהם לא פסיכולוגים, פסיכיאטרים ועובדים סוציאליים שגם משתמשים בשיטות טיפול שיכולות ליצור תלות ולכן ראוי שגם הם ייכנסו לסעיף של האיסור.
עכשיו אני אקרא את סעיף האיסור שזה סעיף קטן ב':
"מטפל נפשי הבועל אישה או העושה מעשה סדום באדם שמלאו להם 18 שנים, במהלך התקופה שניתן להם טיפול נפשי על ידו ועד תום 3 שנים מסיום הטיפול בהסכמה שהוגשה תוך ניצול תלות נפשית ממשית בו שמקורה בטיפול הנפשי שניתן להם על ידו, דינו מאסר 4 שנים".
משמע שמטפל נפשי בעל הגדרה רחבה עכשיו שמנצל את המטופל שלו, כאשר התלות נוצרה מתוך הטיפול הנפשי עצמו, אז מי שמנצל את המטופל ומקיים איתו יחסי מין דינו מאסר 4 שנים.
הסיפה של הסעיף קובע חזקה: "לעניין סעיף זה יראו מעשים כאמור שנעשו על-ידי מטפל נפשי שהוא פסיכולוג, פסיכיאטר או עובד סוציאלי, או מי שמתחזה לאחד מאלה במהלך התקופה שבה ניתן הטיפול הנפשי כאילו נעשו תוך ניצול תלות נפשית ממשית כאמור, חזקה זאת לא תחול אם המעשים יחולו לפני תחילתו של הטיפול הנפשי".
משמע, שהחזקה הקיימת לגבי פסיכולוג, פסיכיאטר ועובד סוציאלי עדיין תישאר רק לגבי המקצוענים. הרציונאל לחזקה הזאת היא שהמקצוענים קודם כל הם קבוצה מאוד מוגדרת. שנית, הם מקבלים הדרכה, הם מכירים את האיסור והם יודעים מה הגבולות של העבודה שלהם. שלישית, אנחנו מניחים שהמקצוענים האלה כמעט תמיד ישתמשו בשיטות טיפול שיוצרות תלות. מה שלא כן לכל ההגדרה הרחבה שלנו של מטפל נפשי".
622. לילך וגנר, יעוץ וחקיקה פלילי, משרד המשפטים, הוסיפה בהמשך:
"זאת הגדרה מאוד רחבה והיא יכולה לכלול גם מצבים של ייעוץ מעין חברי של אדם שקורא לעצמו מטפל. זה יכול לכלול מגוון מאוד רחב של מצבים. בעיות רגשיות ונפשיות, אין לנו הגדרה לזה. זאת יכולה להיות כמעט כל בעיה שעולה. מאחר שההגדרה היא כל-כך רחבה ואנחנו החלטנו שלא לצמצם אותה, אני חושבת שלקבוע עבירה פלילית שיוצרת חזקה על יחסים שנעשו בהסכמה, זה אובר פטרנליזם כלפי הציבור. אנחנו צריכים להיות מודעים לכך שגם העבירה הקיימת היום היא עבירה פטרנליסטית מאוד שיוצרת חזקה אבל היא מוצדקת.
לעומת זאת, להחיל אותה על אוכלוסייה כל-כך רחבה, אין פה הצדקה. במיוחד כאשר המצבים שאנחנו רוצים למנוע אותם זה מצבים של יצירת תלות. זאת אומרת, שמטפל יוצר תלות במטופל עקב הטיפול הנפשי. כל עוד אין תלות כזאת, איזה בסיס יש לנו מלבד כללי אתיקה, שכרגע לא קיימים, לאסור על קיום יחסים המין? ברגע שנוצר קשר זוגי לגיטימי, אנחנו לא חושבים שצריך לאסור אותו. אנחנו חושבים שצריך לאסור קשר שנוצר ממצב של חוסר שוויון מאוד בוטה שנוצר כתוצאה מטיפול נפשי שמסיר עכבות מסוימות נפשיות אצל מטופל. זאת סיטואציה מאוד מאוד ייחודית. הדרישה של ניצול תלות נפשית ממשית, בעינינו זאת דרישה מוצדקת בנסיבות העניין. כאשר נוצרת התלות הזאת, בהחלט זאת עבירה פלילית.
צריך לזכור שמדובר ביחסים בהסכמה. ככל שמדובר בניצול שהוא כל-כך בוטה עד שהוא מאיין את יסוד ההסכמה, ממילא זאת תהיה עבירת אינוס".
623. בהמשך ביקשה דיקלה טוטיאן-זייד, יו"ר מרכז נגה (סיוע משפטי לנפגעי עבירה) להתייחס לאפשרות הרחבת החזקה, כך:
"אנחנו היינו רוצים לבקש לבחון את האפשרות שהחזקה לגבי מטפלים אלטרנטיביים תחול לכל הפחות בתקופת הטיפול. בתקופת טיפול, כאשר מדובר בטיפול מתמשך, שם יש לנו למעשה את הקושי. להשאיר את ההצעה שלכם לגבי ההגדרה הרחבה של מטפל, כפי שהיא קיימת היום בהצעה כפי שהיא, אבל לתת את המענה לזה".
לילך וגנר השיבה:
"השבנו שאנחנו חושבים שלא ראוי להחיל את החזקה הזאת לאור ההגדרה הרחבה שחלה על מגוון מצבים ועל בעלי מקצוע שהם לא מוסדרים ואין להם כללי אתיקה והם לא האנשים שמיומנים ביצירת אותה תלות נפשית. אני חושבת שאפרת הסבירה את זה בתחילת הדברים, מדוע חשבנו שלא נכון להחיל את החזקה הזאת. אנחנו מתנגדים להחלתה בתקופת הטיפול, שזה התקופה שהיא חלה לגבי בעלי המקצוע. זה לא לכל הפחות, זה לכל היותר. אין לנו תחולה מעבר לתקופה הזאת גם לגבי בעלי המקצוע. זה לא לכל הפחות. על זה היה הויכוח.
ההצעה תואמה עם ח"כ שי בדיוק בנקודה הזאת. ח"כ שי חשוף לכל השיקולים שגרמו לנו לא להחיל את החזקה כלפי מטפלים מאוד רחבים שאנחנו לא יודעים להגדיר אותם כבר היום.
אני חושבת שההצעה, כפי שהיא מובאת כעת היא הצעה ראויה שמאזנת בין האינטרסים השונים ואין להפר את האיזון הזה כרגע בשינויים כאלה".
624. חבר הכנסת (דאז) יריב לוין, שיהיה מהיוזמים של תיקון החוק, הוסיף:
"צריך להבהיר את הדברים כי העניין בסך-הכול פשוט. כאשר מדובר בבעלי מקצוע מוגדרים, זה ברור לחלוטין שהטיפול שניתן הוא טיפול נפשי והוא טיפול כזה שיוצר תלות ומכאן אפשר ללכת לחזקה ולכל הדברים האחרים.
כאשר אנחנו באים לייצר מן סל רחב כזה, ברור לגמרי שאנחנו צריכים לעבור שתי משוכות: אחת, בכלל להראות שהטיפול הזה הוא מסוג אותם טיפולים נפשיים. שניים, שזה באמת סוג של טיפול שמייצר תלות. לכן נדמה לי שהחזקה, בצדק, מוחרגת ממנו".
625. הנה כי כן, המחוקק קבע, באופן מפורש ותוך נימוק ברור וחד משמעי, כי רק טיפול נפשי שניתן על ידי פסיכיאטר, פסיכולוג או עובד סוציאלי (או מתחזים להם), יוצר אינהרנטית תלות נפשית ממשית פוגמת הסכמה.
626. מסקנה זו עולה בקנה אחד אף עם העובדה שמדובר בחזקה חלוטה השוללת כל אפשרות של הנאשם להתגונן מפניה ולנסות לסותרה; ראו, למשל, אודות טיבה של חזקה חלוטה, במסגרת ע"פ 348/67 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (31.1.1968):
"אמת נכון הדבר, במינוח המשפטי יש והוראת חיקוק מסוג ההוראה בה אנו דנים כאן נקראת בשם "חזקה". באת-כוח המערער נאחזה בעובדה זו כדי לבנות עליה את הטענה שבהיותה חזקה. הרי זו הוראה שבסדרי הדין. ואולם לא בחזקה סתם מדבר הכתוב שבעל דין שכנגד רשאי לסתרה בראיות, אלא בחזקה חלוטה שעל-פי מצוות המחוקק אינה ניתנת לסתירה (PRESUMPITO IURIS ET DE IURE); חזקה חלוטה שכזאת אינה חזקה אמיתית, אלא הלכה מהותית בלבוש דיוני, ראה WIGMORE, EVIDENCE מהדורה ב', סעיף PHIPSON, EVIDENCE ;2492 מהדורה ח', ע' 661.
בפני חזקה חלוטה מתבטלת זכותו של בעל דין להביא ראיה לסתור, מן הטעם שהראיה אינה מעלה ואינה מורידה...".
627. ראו גם בספרות המשפטית את דבריו של פרופ' פלר (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (כרך א, תשמ"ד), 535: "ניתן איפוא לסכם כי בעוד שלחזקה העובדתית אין כל ערך הוכחתי פורמאלי, מחוננות דווקא החזקות המשפטיות בערך כזה. עד כדי כך שהחזקה החלוטה מהווה פטור מכל הוכחה, ואילו החזקה היחסית מעבירה את נטל ההוכחה בהיפוכו של הדבר על המעוניין בכך". ובהמשך: "נושא החזקות המשפטיות לגבי קיום דרישה רלוואנטית להתוות העבירה הוא, אפוא, מהותי; שהרי הוא קובע את עצם מבנה העבירה מבחינת התמלאות אותה דרישה".
628. נזכיר, כי בענייננו החזקה החלוטה שקובעת תלות נפשית ממשית כתוצאה מטיפול נפשי, הפוגמת בהסכמה החופשית, מיוחסת אך ורק לבעלי מקצועות ספציפיים וייחודיים, המעניקים טיפול נפשי ייחודי.